UN PROYECTO QUE NADA TIENE QUE VER  CON UNA LEY DEMOCRÁTICA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

El Estado Argentino DEBE sancionar un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil. Dicha obligación no sólo se vincula al aspecto meramente formal  sino que exige una adecuación de fondo a los estándares en materia de infancia y derecho penal.  Ello implica la redacción y posterior sanción de una ley que, además de cuestiones de fondo, debe ser clara en su forma, cuestión que únicamente se logra con conocimiento, expertiz en la materia y teniendo como antecedente la normativa comparada a fin de aprovechar el bagaje y camino recorrido por otros países  en la temática.

El proyecto remitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, puso nuevamente sobre la mesa la discusión acerca de la necesidad de sancionar un Régimen Penal Juvenil. El discurso con el que fue presentado, que por demás muestra la falta absoluta de conocimiento –o al menos aparenta- en lo que refiere a niños, niñas y adolescentes (en adelante NNyA) en conflicto con la ley penal, responde a la lógica tutelar-represiva y carente de garantías de debido proceso.

En el marco de la “transparencia” y “la participación” de la sociedad en la formulación de normas a través del programa “Justicia 2020”, el Ministerio de Justicia redactó un proyecto de ley de Sistema Penal Juvenil. El proyecto, de público conocimiento y que pretendió ser tratado en sesiones extraordinarias, se establece como una estrategia política meramente electoral y sobre todo representa un desconocimiento amplio de la normativa vigente en materia penal juvenil.

Por ello, la discusión de este tipo de proyectos, debe ser consecuente en los estándares que pretenda fijar y establecer. De esta manera, el proyecto presentado por el ejecutivo a traves del Ministerio de Justicia, requiere de un análisis en su conjunto. Así se advierte en líneas generales graves falencias y errores en cuanto a lo que un régimen de esta índole requiere.

A modo ejemplificativo, se marcarán las principales dificultades e ilegalidades que tiene el proyecto de ley de Sistema Penal Juvenil.

1. LA EDAD MÍNIMA: LA GRAN AUSENTE

Como primer punto, se mantiene la lógica tutelar imperante en el Decreto-ley 22.278 que pretende derogar. En este sentido, basta resaltar que si bien “fija una edad mínima” la misma resulta ficticia y letra muerta pues mantiene la falta de un proceso para las personas menores  de 15 años (conforme el art. 1 del proyecto) quienes pese a ser declarados inimputables, y como tal no pasibles de persecución penal, lo cierto es que se habilita la intervención del juez penal al dedicar un capítulo a aquellos NNyA que no alcanzan la edad mínima (art. 85 a 89).

Específicamente, el art. 85 establece que aun siendo inimputables por la edad,  “(…) el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescentes”. Declarada la inimputabilidad, carece de fundamento jurídico el motivo por el cual se debe determinar si existió el hecho y la participación del joven.

Ahora bien, al continuar leyendo y advertir en el artículo siguiente que el juez o el fiscal podrá “dar intervención en forma conjunta o alternativa, según resulte necesario, a : a) los organismos de derechos de la niña, niño o adolescente u otros organismos públicos, para que implementen instancias de mediación y/o acuerdos restaurativos  cuando se hubiera determinado la presunta intervención de la niña, niño y adolescente en un hecho ilícito”. Es claro, que esta “presunta intervención” se determina en función de una investigación preliminar en la cual el NNyA no tiene participación como parte procesal, ya que no se le imputa el delito, y por lo tanto no se realiza en el marco de un debido proceso en el cual pueda producir prueba y ejercer el derecho de defensa.

No sólo eso, sino que la intervención de NNyA menores de 15 años (que conforme el proyecto son inimputables) debe ser inexistente desde la órbita del derecho penal y queda por fuera de la competencia del juez penal. De esta manera, ante la inimputabilidad el único camino es el cierre inmediato del expediente sin dilación alguna.

La fijación de cuál es la edad mínima, es una definición arbitraria y de política criminal dispuesta por los legisladores. Se podrá discutir a que edad el Estado considera “necesario” incorporar y someter al NNyA a un proceso penal y perseguirlo penalmente y este es el costo que deben correr quienes sancionan leyes. Lo que no puede estar en discusión ni sometido a ningún tipo de excepción es la intervención del derecho penal sobre quienes no alcancen la edad mínima de responsabilidad.

• LAS SANCIONES: ¿ACCESO A DERECHOS?

Es moneda corriente la utilización de eufemismos a la hora de hablar de NNyA, y estos se afianzan aún más cuando se trata de NNyA en conflicto con la ley penal. En muchos casos estos eufemismos son para encubrir vulneraciones de derechos.

El proyecto del ejecutivo, también adolece de estos problemas. Al momento de hablar de sanciones las divide en tres tipos: sanciones socioeducativa (arts 29 a 35), sanciones disciplinarias (arts. 36 a 43) y sanciones privativas de libertad (arts. 44 a 49). Lo cierto es que todas son sanciones y como tal son restrictivas de derechos.

Lo grave del proyecto es la utilización de derechos universales que tienen todxs los niñxs, como sanción –denominadas sanciones socioeducativas, art 29-; derechos que el Estado está obligado a garantizar en todo momento y no únicamente cuando el NNyA cometa presuntamente un delito (Asistencia a programas educativos, participación en programas deportivos, concurrencia al servicio de salud, entre otros). El estado social tiene la obligación de actuar antes durante y después de cualquier reproche penal, y por fuera del  proceso penal. Mezclar la política asistencial con el ámbito penal, representa la vuelta al sistema tutelar vigente, que en nombre de la protección penaliza sin debido proceso a los adolescentes no punibles. Entre  estas medidas se encuentra “participar en tratamiento médico o psicológico” (inc. g) el cual debe ser compulsivo, dado que es una sanción. Ello contraviene la ley de salud mental 26.657 y las disposiciones del Código Civil respecto de la autonomía y decisión que tienen los adolescentes sobre su cuerpo (art. 26 del Código civil).

• LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

La privación de la libertad es la pena más grave que todo individuo debe soportar por lo cual en el caso de NNyA esta injerencia punitiva del Estado, debe ser excepcional  únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves (principio de lesividad) y siempre que hayan fracasado otros medios de protección menos gravosos para la persona (ultima ratio). Dicha pena, al implicar la restricción de uno de los derechos fundamentales -siendo justamente por este motivo que debe estar ampliamente justificado-, no puede imponerse en forma indefinida y sin la correspondiente sentencia de culpabilidad, sentencia que debe haber sido precedida por un debido proceso.

El proyecto se aleja de estos principios y únicamente impone un límite máximo de privación de libertad para los adolescentes de 15 años. En este sentido, establece en el art. 50 que la misma no puede superar los 15 años, indicando en su art. 52 que procederá en los casos de delitos que tengan una pena máxima de 15 años o más.  Por otro lado, no establece máximos para el caso de los adolescentes entre 16 y 18 años incumplidos, por lo que se aplican las penas previstas para los adultos en el Código Penal. La única diferenciación es que esta pena procederá para los delitos que tengan una pena máxima de 10 años o más.

La Privación de libertad debe ser una medida de último recurso y exclusivamente para delitos graves y taxativamente enumerados (cuestión que no se advierte en el documento del Ministerio de Justicia), al tiempo que se debe establecer plazos máximos acordes al principio de proporcionalidad. Su aplicación sólo debe fundarse de culpabilidad disminuida, proporcionalidad y trato diferenciado. En ningún caso puede asimilarse a las escalas penales previstas para los adultos, como ocurre en el caso de lxs adolescentes de entre 16 y 18 años incumplidos.

 La ausencia de plazos máximos para la privación de libertad o penas muy elevadas, implica la vulneración de los principios de proporcionalidad, razonabilidad excepcionalidad y brevedad que caracteriza y exige la Convención sobre los Derechos del Niño respecto de este tipo de penas.

Basar la determinación de la sanción en cualquier criterio diverso al de la proporcionalidad acarrea una discrecionalidad con la cual invariablemente se penaliza a los sectores más vulnerables de la sociedad y vulnera el principio de especialidad.  

• LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Las medidas de coerción procesal, implican una injerencia en la vida del NNyA que no se condice con el principio de inocencia, por lo cual a fin de evitar el uso abusivo, se deben definir requisitos objetivos que habiliten su utilización y un catálogo de medidas a adoptar. Esto no se advierte en el proyecto que al tratar la procedencia de estas medidas –art 58- establece que la selección sobre qué medida adoptar estará sujeta a “la sanción que pudiera corresponder”, es decir, la pena en expectativa.

 Lejos de regular objetivamente este instituto, el proyecto deja al arbitrio del juez que medida imponer en función de la pena que pudiera recibir el NNyA, quien es inocente, hasta que no sea condenado.

Asimismo, se regula la prisión preventiva y se dispone un plazo que no podrá exceder de un año prorrogable por un año más. De esta manera un NNyA podría ser privado de libertad sin una condena por un plazo de 2 años. Este plazo resulta excesivo e irrazonable, no sólo por las disposiciones en materia internacional sobre la temática, sino por las propias disposiciones del proyecto que en su art. 11 establece un plazo máximo de duración del proceso de 3 años. De esta manera, si u NNyA se encuentra con prisión preventiva, pasaría las tres cuartas partes de su proceso privado de libertad.

• MÁS ACTORES, MENOS GARANTÍAS

Se sobrevalora a la “víctima” al  posibilitar su intervención en varios actos procesales supeditando una resolución a la voluntad de lo que ella requiera. A modo de ejemplo se puede citar el art. 15 donde se regula el principio de oportunidad, que es facultad exclusiva del fiscal como representante de los intereses de la sociedad y el Estado. La decisión de su aplicación debe ser informada a la víctima para que intervenga si lo considera necesario.

Lo mismo ocurre cuando se refiere a la remisión –art.20- y la suspensión de juicio a prueba –art. 24-, se indica que para la resolución de su aplicación se debe convocar a una audiencia en la cual la víctima debe participar y dar su opinión. No obstante, en ninguno de los casos se refiere a la obligación de que exista consentimiento del NNyA para que los mismos procedan. De esta manera relega la voluntad del joven que es quien en definitiva debe realizar lo que el juez disponga al respecto.

El proceso penal tiene actores definidos que son el juez, el fiscal y la defensa. Son ellos quienes deben estar presentes bajo pena de nulidad y cumplir las funciones que por ley se les otorga. La víctima puede ser oída, pero no debería ser parte del proceso, ni mucho menos tener facultades de decisión sobre cuestiones que son competencia de los operadores judiciales. Se parte de la base de que el imputado siempre está en inferioridad de condiciones y desventaja, situación que se vería agravada si se habilita que la víctima sea parte, debido a que el NNyA debería soportar la “doble imputación y persecución” que supone la intervención del fiscal y la víctima.

Por último, con la idea de que establece el proyecto del Ejecutivo, en donde  “el sistema penal es parte del sistema de protección”, se confunde órbitas de intervención que si bien se vinculan, tienen ámbitos de injerencia diferentes. El derecho penal no puede ni debe ser garante de acceso a los derechos universales que tienen los NNyA. El proyecto no solo menciona en diferentes artículos la ley 26.061, sino que dedica un capítulo que modifica dicha ley (art. 90 a 93 que crea el “Comité de Seguimiento”). Estas injerencias del sistema de protección, que son fundadas en “pos del interés superior del niño” y su situación de vulnerabilidad, corren un alto riesgo de mantener el status quo de corte tutelar imperante y justificar prácticas de “protección” selectivas de NNyA de sectores vulnerables que sólo son advertidos por el Estado una vez que cometen una presunta infracción a la norma penal.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Podemos observar que hay una esperanza exacerbada en que las transformaciones legales de tipo penal, con aumento de penas y mayor discrecionalidad judicial, podrán impactar en la realidad, modificarla  y reducir tanto la violencia como la delincuencia juvenil. Las reformas penales no resuelven (porque es no es su objetivo) los problemas de inseguridad ciudadana, su función es procesar democráticamente la relación entre el Estado y las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal.

No existe un sistema de responsabilidad penal juvenil en Argentina y con el vigente decreto-ley 22.278 tampoco existe una edad de mínima de imputabilidad. Argentina no tiene sistema de responsabilidad y se constituye en el único país de América Latina en no tenerlo. Cómo se entiende que la progresía sostenga el no a la baja, defendiendo el mítico número de 16 años de la Dictadura, cuando ese número fue puesto solo para evitar que los adolescentes sean sujetos de derechos con todas las garantías.

En el contexto actual, hablar de la baja de la edad de imputabilidad es una mera consigna, puesto que el decreto vigente habilita la disposición plena y sin límite de edad respecto del niño, pues el juez penal de menores puede internar discrecionalmente al adolescente, esto es privarlo ilegítimamente de la libertad. Es ilegítima e inconstitucional, ya que nunca se lo sometió a un proceso penal en el cual se demostrara su culpabilidad y se determinara una condena aplicable.

La estructura del decreto vigente (22278 de 1980) resulta tan simple cuanto eficaz desde un punto de visto que podría denominarse de discrecionalidad represiva irresponsable. Esto significa, imputabilidad penal plena a partir de los 16 años y  tratamiento “tutelar” con privación de libertad para los menores de esa edad, cínicamente denominados inimputables.

Así, se crean dos ‘categorías de menor: los mayores de 16 años, sometidos a una situación irregular, ya que pueden ser perseguidos penalmente, pero no se les aplica sanción sino hasta después de alcanzada la mayoría de edad, siempre que a impresión del juez la pena sea necesaria y luego de haberlo sometido a un ‘tratamiento tutelar. Se observa como la imposición de la condena queda a discrecionalidad del juez. Si éste considera necesaria su aplicación, alcanzada la mayoría de edad, se lo condenará como adulto por un hecho que cometió siendo menor de edad, vulnerando todos los principios y estándares en la materia.

Por otro lado, están los menores de 16 años que no son punibles, es decir, que no pueden ser perseguidos penalmente, pues así lo decidió la Dictadura. No obstante, si el juez considera que se encuentra en peligro material o moral, puede ‘disponer de él/ella y, en ese contexto, por protección, privarlo de libertad a pesar de que la Ley de Protección Integral de la Infancia 26.061 prohíbe el uso de la privación de libertad como forma de protección. Al fin de cuentas, las personas menores de 16 años resultan hoy el único colectivo de seres humanos privados de libertad sin imputación y sin debido proceso en la República Argentina.

En el resto de los países de América Latina la adecuación sustancial de la legislación nacional a los dictados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ha generado, desde 1990, sistemas penales juveniles que han establecido la responsabilidad penal juvenil altamente atenuada y diferenciada respecto de los adultos a partir de los 12 años en el Brasil, 13 en el Uruguay y 14 en la mayoría de los países de la región.

En la Argentina, sin embargo, con base en este decreto, todavía hoy más vigente que nunca, entre 1997 y el 2001 se han impuesto 12 sentencias de reclusión perpetua a menores de edad.

Más aún, hace pocos meses e incluso luego de la condena (caso Mendoza 2013) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado argentino, la Pcia. de Corrientes dictó, en diciembre de 2017, una nueva sentencia de reclusión perpetua a una persona menor de edad.

Medida en términos de derechos humanos, en Argentina la cuestión penal juvenil resulta más que vergonzosa. Somos el país más atrasado y brutal en la materia. Tenemos el record absoluto de condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuestiones de infancia. Tenemos vigente un régimen penal de la minoridad que lleva la firma del mayor genocida del continente, Jorge Rafael Videla. Somos el único país en la historia de América Latina que ha dictado sentencias de reclusión perpetua (doce para ser exactos) por delitos cometidos por menores de edad. Desde hace muchos años, las cárceles de menores resultan verdaderas cajas negras mantenidas bajo llave con la complicidad de varios poderes del Estado y también por aquellos organismos que específicamente deberían velar por su protección

Exigimos la derogación del decreto 22.278 y la sanción de un régimen penal juvenil democrático.

• Emilio García Méndez, presidente de Fundación SUR Argentina
• Laura Musa, directora de Fundación SUR Argentina

ANÁLISIS CRÍTICO DEL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY DE RÉGIMEN PENAL JUVENIL DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL

Art. 1°: Establece la edad de punibilidad a partir de los 15 años. Pero permite la discrecionalidad judicial por debajo de esa edad, sin límite etáreo.

Art. 2°: Diferencia dos franjas etáreas. Son punibles las personas menores de edad a partir de los 15 años para delitos con pena máxima de 15 años, y entre 16-18 incumplidos para delitos de acción pública del Código Penal, excluyendo los que tengan penas menores a 3 años o las de inhabilitación y multa. En la práctica supone mantener el ingreso al sistema penal de adultos de las personas de 16 y 17 años, igual que el decreto 22.278 hoy vigente.

Art. 7° último párrafo: Establece la intervención del sistema de protección de acuerdo a la “conveniencia para garantizar el interés superior del niño”,  sin especificar cómo se establece esa conveniencia que termina siendo un criterio subjetivo del juez y por lo tanto discrecional. Sabemos que la discrecionalidad se contrapone al sistema jurídico de un Estado de Derecho Democrático.

Art.10°: El derecho a ser oído. El proyecto no hace efectivo este derecho toda vez que no incluye bajo pena de nulidad la defensa técnica, con un abogado de confianza o un defensor oficial, en todos los casos. En Argentina desde el año 2005, como consecuencia de la sanción de la ley 26.061, se establece que el derecho a ser oído, instituto que proviene de la Convención sobre los Derechos del Niño, sólo se materializa a través de la defensa técnica desde el inicio de todo proceso, judicial o administrativo en el que el Niño o adolescente sea parte.

Art.11°: La obligación estatal de determinar estrictamente los tiempos en los que deberá limitarse el proceso penal tiene como fin garantizar a la persona menor de edad que  el tránsito por el sistema penal no se extenderá mas allá de un límite razonable establecido legalmente, evitando de esta forma mitigar la incertidumbre e indefinición que sufre el imputado. De esta forma se limita temporalmente la discrecionalidad en el trámite judicial.

Sin embargo, el establecimiento de un término de tres años para el juzgamiento de un adolescente, constituye una afectación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable (arts. 14 y 18 de la CN y en el art. 5.5 y 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño), en tanto resulta ser un término excesivo para la etapa vital en la que se encuentra el sujeto de derecho.

No se encuentra prevista la consecuencia jurídica para el proceso penal en el caso del vencimiento del plazo; solamente se contemplan sanciones para el fiscal o juez.

Art. 12°: Establece que el joven puede estar hasta 48hs. sin comparecer ante el juez y entre los motivos de dicho plazo se establece: “por motivos de organización del tribunal”. La comparecencia luego de la detención debe ser inmediata y de ninguna manera puede estar supeditada a una cuestión administrativa o de organización. Los términos están dispuestos para limitar o morigerar la situación de angustia y afectación de derechos del adolescente sometido a proceso durante los primeros momentos de su detención, no es un permiso para que el órgano judicial pueda “organizarse”.

Art. 13: Refiere a la privacidad  respecto de las causas seguidas contra NNyA. Debería exceptuarse a los organismos de contralor para que puedan intervenir y controlar, la legalidad de los procesos y las condiciones materiales en las que se encuentran las personas menores de edad  imputables o  los que el proyecto establece como no punibles pero a los que paradójicamente les aplica sanciones. Estos organismos pueden ser el Defensor del Niño (no designado aún, pendiente desde 2005), el Defensor del Pueblo (cargo vacante desde 2009), la Procuración Penitenciaria de la Nación, El Mecanismo contra la Tortura entre otros.

Art. 14°: Refiere al contacto con la familia o referentes y establece como excepción que el mismo: “resultare perjudicial o inconveniente para su interés superior”. Como el contacto con la familia es un derecho propio del NNyA debería fundarse en derecho en qué supuestos sería “perjudicial” para el niño. Lo contrario implica que quede a criterio arbitrario y discrecional del juez.

Art. 15°: Principio de oportunidad. El mismo al ser reglado, debe establecerse sobre criterios objetivos y no subjetivos como el proyecto indica: “las causas que lo motivaron” en la comisión del delito. Por otro lado, establece como obligación informar, previo a su resolución, a la víctima. El  principio de oportunidad,  es facultad exclusiva y excluyente del fiscal como representante de los intereses de la sociedad y el Estado y no de la víctima. Así, se sobrevalora a la “víctima” al  posibilitar su intervención en varios actos procesales supeditando una resolución a la voluntad de lo que ella requiera.

Art.20°: Habida cuenta que la remisión resulta ser un procedimiento específico del proceso penal juvenil que permite la desjudicialización del conflicto y su derivación a instancias comunitarias para su eventual tramitación por fuera de las instancias judiciales, no se advierte cual es el motivo de excluir al adolescente de la posibilidad de solicitarla; o inclusive la aplicación de oficio por el juez o jueza de la causa. Llama la atención que los procedimientos de justicia restaurativa incorporados al proyecto (mediación, conciliación, acuerdos restaurativos) pueden ser solicitados por el adolescente imputado, pero no así la remisión del proceso. Asimismo en el proyecto, se establece la utilización del instituto de la remisión de manera discrecional, al disponer que este queda supeditado a  “las causas que lo motivaron”. La remisión, debe establecerse siempre sobre criterios objetivos y no subjetivos y discrecionales.

Art. 21° y 22°: La mediación y el acuerdo restaurativo exige el consentimiento de la víctima pero nada dice del consentimiento del NNyA imputado que debe ser obligatorio. Asimismo, se debe establecer expresamente que este procedimiento debe ser con asistencia letrada bajo pena de nulidad.

Art. 24°: Suspensión del juicio a prueba. Acá se limita su utilización para los delitos que no proceda la privación de libertad (PL) o cuando las circunstancias del caso no justifiquen la PL. Esta regulación es en detrimento de los NNyA. No se establecen tiempos máximos y mínimos de la suspensión del proceso a prueba. En el caso de los adultos este instituto es más favorable, ya que se fija para los delitos que no superen los 3 años de pena. Asimismo, la CSJN extendió su aplicación a casos de pena en suspenso.

Art. 29-35: Sanciones socioeducativas (penas).El proyecto de ley oficial contiene un catálogo de medidas socio educativas, a las que conceptualiza como sanciones, entre las que dispone la concurrencia a establecimientos educativos, servicios de salud, participación en programas deportivos, culturales o recreativos, entre otras.  Dichas medidas son derechos de los niños, niñas y adolescentes, y su efectivización y exigibilidad corresponde al sistema de protección integral. La incorporación de dichas medidas en calidad de sanciones supone una importante confusión entre el plano penal y asistencial, y habilitaría intervenciones que permanecen atrapadas en la lógica de la “compasión- represión” de la intervención tutelar.

Debe tenerse en cuenta que la aplicación concreta de dichas medidas contradice el principio de igualdad, y sobrepasa el principio de culpabilidad, ya que los y las adolescente susceptibles de ser “sancionados” con dichas medidas son aquellos que pertenecen a sectores pobres, excluidos y con afectación de derechos básicos. La intervención penal en estos casos resultaría más intensa que en el caso de aquellos adolescentes que se encuentren más integrados y posean contextos sociales y familiares más continentes.

Lo grave del anteproyecto es la utilización de derechos universales que tienen todxs los niñxs, como sanción –denominadas sanciones socioeducativas, art 29-; derechos que el Estado está obligado a garantizar en todo momento y no únicamente cuando el NNyA cometa presuntamente un delito. El estado social tiene la obligación de actuar antes, durante y después de cualquier reproche penal, y por fuera del  proceso penal. Mezclar la asistencia con el ámbito penal, representa la vuelta al sistema tutelar vigente, que en nombre de la protección penaliza sin debido proceso a los adolescentes no punibles. Entre  estas medidas se encuentra “participar en tratamiento médico o psicológico” (inc. g) el cual debe ser compulsivo, dado que es una sanción. Ello contraviene la ley de salud mental 26.657 y las disposiciones del Código Civil respecto de la autonomía y decisión que tienen los adolescentes sobre su cuerpo (art. 26 del Código civil).

Establece plazo máximo de 3 años para estas penas y son de carácter compulsivo. Por otro lado, el último inciso dice “cualquier otro que prevean las provincias”. Las sanciones no son funciones delegadas en las provincias, con lo cual sólo pueden ser determinadas en la ley nacional.

Para la sanción de “asesoramiento” le da intervención al órgano de protección y refiere a las disposiciones del art. 41 de la ley 26.061 mezclando nuevamente la protección integral de NNYA con el ámbito penal, pero sin el debido proceso propio de este.

Art. 39: La reparación del daño causado depende de la voluntad de la víctima, lo cual limita la posibilidad de aplicación del instituto. Esta sanción debería aplicarse en caso de que el joven sea declarado culpable y promoverse de un modo más amplio para fomentar en el adolescente la responsabilización sobre las consecuencias dañosas de los hechos.

Art 44-50. Medida de  privación de libertad. El proyecto oficial no cumple con los postulados de la normativa internacional que veda la aplicación del sistema penal de adultos para la determinación de la sanción de una persona menor de edad, y se afecta el principio que establece que la medida de privación de libertad debe reducirse al mínimo posible.

No se establece en el proyecto oficial una reducción legalmente establecida de la extensión máxima de las sanciones privativas de libertad para los adolescentes entre 16 y 18 años, por lo que un adolescente podría ser sometido a la misma cantidad de años que un adulto por la comisión del  mismo delito de acción pública (cuya pena máxima sea de diez años o más, conf. Art. 52, inc. b).

Así también, el establecimiento de pena privativa de libertad  de quince años, para un adolescente de quince años, no solo constituye una afectación al principio de no regresividad, sino que además contradice abiertamente los principios de excepcionalidad y mínima cantidad posible.

 Art. 49: Establece que de oficio o a pedido de parte las actividades que realice el NNyA privados de libertad en los institutos, “podrán” realizarse fuera de ellos (ej: escuela). La normativa internacional propicia a que la regla sea que las actividades se realicen fuera de la institución y no a la inversa como plantea el anteproyecto.

Art. 50: Plazo máximo de Privación de Libertad para adolescentes de 15 años es de 15 años. No define plazo máximo para la otra franja etárea. La privación de la libertad es la pena más grave que todo individuo debe soportar por lo cual en el caso de NNyA esta injerencia punitiva del Estado, debe ser excepcional  únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves (principio de lesividad) y siempre que hayan fracasado otros medios de protección menos gravosos para la persona (ultima ratio).

Dicha pena, al implicar la restricción de uno de los derechos fundamentales -siendo justamente por este motivo que debe estar ampliamente justificado-, no puede imponerse en forma indefinida y sin la correspondiente sentencia de culpabilidad, sentencia que debe haber sido precedida por un debido proceso.

El anteproyecto se aleja de estos principios y únicamente impone un límite máximo de privación de libertad para los adolescentes de 15 años. En este sentido, establece en el art. 50 que la misma no puede superar los 15 años, indicando en su art. 52 que procederá en los casos de delitos que tengan una pena máxima de 15 años o más.

Por otro lado, no establece máximos para el caso de los adolescentes entre 16 y 18 años incumplidos, por lo que se aplican las penas previstas para los adultos en el Código Penal. La única diferenciación es que esta pena procederá para los delitos que tengan una pena máxima de 10 años o más.

La Privación de libertad debe ser una medida de último recurso y exclusivamente para delitos graves y taxativamente enumerados (cuestión que no se advierte en el documento del Ministerio de Justicia), al tiempo que se debe establecer plazos máximos acordes al principio de proporcionalidad. Su aplicación sólo debe fundarse de culpabilidad disminuida, proporcionalidad y trato diferenciado. En ningún caso puede asimilarse a las escalas penales previstas para los adultos, como ocurre en el caso de lxs adolescentes de entre 16 y 18 años incumplidos.

La ausencia de plazos máximos para la privación de libertad o penas muy elevadas, implica la vulneración de los principios de proporcionalidad, razonabilidad excepcionalidad y brevedad que caracteriza y exige la Convención sobre los Derechos del Niño respecto de este tipo de penas.

Basar la determinación de la sanción en cualquier criterio diverso al de la proporcionalidad acarrea una discrecionalidad con la cual invariablemente se penaliza a los sectores más vulnerables de la sociedad y vulnera el principio de especialidad.

 Art.51: Refiere a que criterios deben tenerse en cuenta al momento de determinar qué pena se aplicará. Los criterios del proyecto del Ejecutivo son meramente subjetivos y por lo tanto dan lugar a la discrecionalidad.

Art. 52: Establece los casos en los que procede la aplicación de la Privación de Libertad. Para los de 15 se podrá aplicar en delitos con penas máxima de 15 años o más; mientras que para 16-17 se aplica para los delitos con penas máximas de 10 años o más. Por fuera de los montos, este artículo es muy poco claro y presta a confusión.

Art. 55: Adopción de múltiples sanciones: se admite la imposición de una o más sanciones en forma simultánea o sucesiva, lo que permite el castigo múltiple por un mismo hecho afectando el non bis in idem. Por otra parte, no establece un orden para la aplicación de las medidas. Debería tenerse en cuenta la gravedad de las mismas, de modo tal de imponerlas en forma ascendente, primero las más leves, luego las más graves.

Art. 57: Unificación de penas: el apartado b) es confuso y dispone la unificación de penas de adultos con penas juveniles.

Art. 58: Medidas de coerción procesal. Prisión preventiva de 1 año, con posibilidad de prórroga por el mismo tiempo El término de un año para la prisión preventiva, con una posibilidad de prórroga por el mismo tiempo, contradice abiertamente el principio contenido en la normativa internacional, de que la privación de libertad de un adolescente deber ser excepcional, de última ratio y por el tiempo más breve posible. Se adopta una medida excesivamente extensa sobre una persona menor de edad respecto de la cual no se ha destruido su estado de inocencia, con las privaciones y afectaciones de derechos que conlleva la privación de libertad.

Tampoco se establece en este artículo, las consecuencias jurídicas que conlleva el incumplimiento o vencimiento de los términos establecidos.

Para su aplicación se tienen en cuenta, por ejemplo, la pena en expectativa. Su aplicación debe responder al hecho objetivo y la “certeza” de participación del joven en la comisión del hecho, no a la pena en expectativa.

Por otro lado, el adolescente presunto infractor puede  permanecer con prisión preventiva hasta 2 años lo que representa tres cuartas partes del plazo máximo que el proyecto define para la realización del proceso el cual es de 3 años conforme art. 11- lo que deja en evidencia la desproporcionalidad de utilización de la preventiva.

Art. 65: Se crea un registro de antecedentes de adolescentes sin establecer las edades para los cuales se aplica. No resulta claro cuál es la finalidad de este registro y que consecuencias tendrá sobre los antecedentes penales del adolescente.

Art. 66: Establece que “el juez competente” estará a cargo de la ejecución y control de las medidas y sanciones socioeducativas sin indicar con claridad si se trata de un juez de primera instancia, de apelación o de ejecución.

Resulta positivo que se obligue a los jueces a visitar los centros de privación de la libertad para realizar inspecciones al menos cada 3 meses, controlar las medidas, evaluar las condiciones y disponer plazos para informes sobre el modo de cumplimiento de las medidas.

Se observa en el punto d) que no está definido que se entiende por “condiciones de cumplimiento de las medidas” y que la evaluación periódica de éstas se establece solo para sanciones con sentencia firme, lo que deja sin control a aquellas medidas que se encuentren con recursos pendientes de resolución.

Art. 67: Evaluación periódica: resulta positiva en cuanto permite el control y la modificación de las medidas dispuestas en función de la evolución del adolescente. Resulta cuestionable la intervención de la víctima en la revisión de las medidas, ya que esta participación puede dificultar el otorgamiento de beneficios aún cuando el proceso del adolescente sea positivo.

Art. 71 y 72: Se observa que las acciones relativas al tratamiento de uso problemático de drogas legales o ilegales están a cargo del equipo interdisciplinario que es auxiliar de la justicia y el control está a cargo del juez penal, lo cual sustrae de la esfera del sistema de protección de derechos a los jóvenes que se encuentran en conflicto con la ley penal.

Solo en caso de afectaciones a la salud mental o de adicciones se da intervención a equipos de salud de la ley nacional de salud mental 26.657.

Art. 73: Comunicación al juez civil: Se observa en el supuesto de internación en salud, el juez remita copia del legajo personal al juez civil, cuando el sistema de protección de derechos está bajo la órbita de los órganos administrativos creados por la Ley 26.061.

La ley de salud mental establece que el juez civil sólo interviene de manera excepcional. Una vez que los equipos de salud han concretado la internación involuntaria deben notificar al juez competente y al órgano de revisión, para el control de legalidad de la medida dispuesta (Art. 21 Ley 26.657), pero esta no es tarea del juez penal sino de los equipos interdisciplinarios conformados por la ley de salud mental. Por lo tanto, no corresponde que el juez penal comunique la internación al juez civil. Tampoco puede el juez penal pedirle una internación involuntaria al juez civil porque no tiene competencia para ordenarla ni tampoco para hacerla cesar (Art. 23 de la ley 26.657).

Art. 85-89: Capítulo que refiere al tratamiento de quienes no alcancen la edad de imputabilidad. Se exige una investigación preliminar para establecer la existencia del hecho y la participación del NNyA, aun cuando es declarado inimputable.

Por otro lado, establece que el juez o fiscal, podrá dar intervención al organismo de protección para que implemente una mediación (art. 86). Si es inimputable nada puede  hacerse respecto del el NNyA por el hecho presuntamente cometido.

Como primer punto, se mantiene la lógica tutelar imperante en el Decreto-ley 22.278 que pretende derogar. En este sentido, basta resaltar que si bien “fija una edad mínima” la misma resulta ficticia y letra muerta pues mantiene la falta de un proceso para las personas menores  de 15 años (conforme el art. 1 del proyecto) quienes pese a ser declarados inimputables, y como tal no pasible de persecución penal, lo cierto es que habilita la intervención del juez penal al dedicar un capítulo a aquellos NNyA que no alcanzan la edad mínima (art. 85 a 89)

Específicamente, el art. 85 establece que aun siendo inimputables por la edad,  “(…) el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescentes”. Declarada la inimputabilidad, carece de fundamento jurídico el motivo por el cual se debe determinar si existió el hecho y la participación del joven.

Ahora bien, al continuar leyendo y advertir en el artículo siguiente que el juez o el fiscal podrá “dar intervención en forma conjunta o alternativa, según resulte necesario, a : a) los organismos de derechos de la niña, niño o adolescente u otros organismos públicos, para que implementen instancias de mediación y/o acuerdos restaurativos  cuando se hubiera determinado la presunta intervención de la niña, niño y adolescente en un hecho ilícito”. Es claro, que esta “presunta intervención” se determina en función de una investigación preliminar en la cual el NNyA no tiene participación como parte procesal, ya que no se le imputa el delito, y por lo tanto no se realiza en el marco de un debido proceso en el cual pueda producir prueba y ejercer el derecho de defensa y su correspondiente apelación.

No sólo eso, sino que la intervención de NNyA menores de 15 años (que conforme el anteproyecto son inimputables) debe ser inexistente desde la órbita del derecho penal y queda por fuera de la competencia del juez penal. De esta manera, ante la inimputabilidad el único camino es el cierre inmediato del expediente sin dilación alguna.

Los principios y derechos constitucionales vedan la posibilidad de continuar una intervención atravesada por una lógica punitiva en relación a una persona menor de edad que se encuentra amparada por una causal personal de exclusión de la punibilidad por su edad. Es decir, que frente a la verificación de que el niño, niña o adolescente sometido a proceso tiene una edad que se encuentra por debajo del límite de punibilidad, debe cesar la intervención de los órganos judiciales u equipos interdisciplinarios vinculados al sistema penal. Lo contrario sería convalidar legalmente una vuelta al sistema tutelar y a la lógica del control, compasión y represión vinculada a la peligrosidad del sujeto.

La fijación de cuál es la edad mínima, es una definición arbitraria y de política criminal dispuesta por los legisladores. Se podrá discutir a qué edad el Estado considera “necesario” incorporar y someter al NNyA a un proceso penal y perseguirlos penalmente y este es el costo que deben correr quienes sancionan leyes penales. Lo que no puede estar en discusión ni sometido a ningún tipo de excepción es la intervención del derecho penal sobre quienes no alcancen la edad mínima de responsabilidad penal.

Art. 90-93: modifica la ley 26.061 de forma regresiva. Para este ítem estamos elaborando un artículo específico.

¿Por qué una Ley de Responsabilidad Penal Juvenil?

Diez puntos para su defensa y construcción normativa.

1. SEGURIDAD CIUDADANA Y JUVENTUD. En los últimos años, desde México a la Argentina no hay encuesta de opinión que no considere el tema de la in-seguridad urbana como tema prioritario de preocupación social, sólo superado, en ocasiones, por el tema de la falta empleo. En este escenario, son los medios masivos de comunicación quienes tienden a establecer un vínculo irracional y automático entre la inseguridad urbana y los jóvenes.

La Argentina está muy lejos de constituir una excepción a esta tendencia general. Por el contrario, esta fuente de preocupación social se ha agudizado, particularmente, en los últimos tiempos.

Sin embargo, la sanción de cualquier ley penal, no resuelve los problemas de inseguridad, dado que esta se aplica con posterioridad a los hechos delictivos. La sanción de una ley responsabilidad penal juvenil tiene como finalidad procesar democráticamente las infracciones penales de los menores de edad. Los problemas de seguridad se resuelven desde otras perspectivas como la profesionalización y democratización de las fuerzas de seguridad.

2. RÉGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD Y LA FALTA DE INFORMACION CONFIABLE. La legislación vigente en la Argentina (decreto 22278 de 1980) que objetivamente confunde al niño-víctima o vulnerado en sus derechos, con el adolescente sujeto activo de una infracción penal grave, contribuye notablemente a la falta de información cuantitativa confiable en material de estadísticas policiales y judiciales. Sobre esta ausencia de información, sujetos inescrupulosos que consideran a la política como mero espectáculo y medios de comunicación irresponsables, tienden a manipular y transformar en pánico y alarma social, a las preocupaciones legítimas de la sociedad y a su inalienable derecho a la seguridad ciudadana. Resulta imprescindible colocar este problema en su justa dimensión, sin sobreestimarlo ni subestimarlo.

3. SISTEMA PENAL Y FRANJAS ETAREAS. Si desde un punto de vista realista la existencia del derecho penal se verifica por su capacidad coactiva de producir sufrimientos reales (considérese a la privación de libertad como el más claro de los ejemplos), entonces puede afirmarse que en la Argentina existen dos regímenes penales (relativamente) diversos para los menores de 18 años: a) la discrecionalidad absoluta sin debido proceso y con la mera imputación policial para los menores de 16 años que se encuentren en peligro material o moral (art. 1ro del decreto 22.278). En este caso puede perfectamente, como de hecho ocurre, decidirse la privación de libertad de dichos menores hasta los 18 años, aún cuando son formalmente inimputables y, por ende, no punibles; y b) la plena imputabilidad penal para la franja de 16 a 18 años.

Las más de 12 condenas a reclusión perpetua, desde 1997 hasta la fecha para delitos cometidos por menores de 18 y mayores de 16, impiden continuar sosteniendo con seriedad que en la Argentina de hoy la imputabilidad penal, esto entendido como el ingreso al sistema penal de adultos, comienza a los 18 años. En lo único que este sistema es “especial” es en la fragilidad por no decir inexistencia- de las garantías procesales y penales para los menores de 18 años.

Esta situación no sólo es contradictoria de toda lógica, sino también de toda normativa internacional y, muy particularmente, de la Constitución Nacional. Se verifica de este modo la absurda situación de que adultos que infrinjan la ley penal se encuentren en una situación mucho más beneficiosa que las personas menores de edad, ya que gozan de mayores garantías que aquellos.

4. DEL PATERNALISMO INGENUO AL RETRIBUCIONISMO HIPOCRITA. Esta cultura jurídica y social del eufemismo y la ambigüedad ha contribuido a una visión esquizofrénica de los jóvenes la que, según sea la ideología que la alimente, los convierte automáticamente en ángeles o en demonios. De este modo, las respuestas culturales e institucionales oscilan entre un paternalismo ingenuo (que justifica todo a priori) y un retribucionismo hipócrita (que condena todo a priori).

Una ley de Responsabilidad Penal Juvenil presupone, entre otras cosas, que es posible y sobre todo necesario, superar el falso dilema anteriormente señalado para comenzar a considerar a los jóvenes que han infringido la ley penal ni como ángeles ni como demonios sino como sujetos de derechos y de responsabilidades.

5. LA IRRESPONSABILIDAD PENAL. Una ley de responsabilidad penal juvenil como la que pretendemos, comienza por aceptar algunos aspectos, que tanto la psicología evolutiva cuanto el sentido común reconocen hace mucho tiempo. Esto es, que no todas las personas menores de edad poseen la misma capacidad y desarrollo. Es por este motivo que una ley de responsabilidad penal juvenil comienza por excluir de sus disposiciones a las personas menores de 14 años. Su carácter de personas en la fase inicial del proceso de formación, así como la irrelevancia estadística de hechos de naturaleza grave por ellas cometidas, legitima largamente esta renuncia del Estado al reproche penal de las mismas.

6. SUBA DE LA EDAD DE LA IMPUTABILIDAD PENAL Y SISTEMA ACUSATORIO. En cambio, para la franja de 14 a 18 años (incompletos), todo proyecto serio de Responsabilidad Penal Juvenil comienza por elevar la edad a partir de la cual una persona puede ser juzgada y sancionada a través del régimen penal general previsto para los adultos. En consecuencia, debe derogarse explícitamente el régimen penal de la minoridad (decretos leyes 22.278 y 22.803) que establece el ingreso al sistema penal de adultos a partir de los 16 años.

Un proyecto como el que debe emanar de la Constitución Nacional y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, dispone la existencia de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil con absolutamente todas las garantías penales y procesales contenidas en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales pertinentes, para aquellas personas comprendidas entre los 14 y los 18 años incompletos. Un proyecto riguroso prevé también un abanico de sanciones juveniles que permitan dar una respuesta diferenciada y proporcional al hecho cometido.

Basar la determinación de la sanción en cualquier criterio diverso al de la proporcionalidad acarrea una discrecionalidad con la cual invariablemente se penaliza ulteriormente a los sectores más vulnerables socialmente.

7. SANCIONES. PRIVACION DE LIBERTAD EXCEPCIONAL Y PRESTACION DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD. Un proyecto serio, a la par que abandona el uso de eufemismos encubridores de la realidad, tales como internación o ubicación institucional, convierte a la privación de la libertad en una medida excepcional y de último recurso. Se establece así una limitación taxativa que impondrá por ejemplo, para delitos considerados graves (establecidos de manera expresa en la ley), una pena máxima de 3 años para la faja de 14 a 16 años (incompletos), y de 5 años para el caso de delitos graves cometidos por la franja de los 16 a los 18 años (incompletos). Este esquema se replica en casi todas las Leyes de Responsabilidad Penal Juvenil de América Latina en concordancia con la CDN.

Asimismo, un proyecto con estas características deberá priorizar, tanto en el plano normativo cuanto en el plano de organización de las sanciones,  una medida tal como la Prestación de Servicios a la Comunidad (PSC). Una medida como esta se podría, potencialmente, aplicar a la gran mayoría de los delitos medianamente graves cometidos por las personas menores de edad.

8. SEPARACIÓN CLARA ENTRE LARESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y LAS POLITICAS SOCIALES. A pesar de su carácter cuantitativamente reducido en relación a otros grupos de jóvenes en situaciones problemáticas, el tratamiento incorrecto o equivocado de los jóvenes imputados por la comisión de delitos posee un carácter contaminante negativo  como sobradas experiencias lo demuestran  sobre el conjunto de las políticas sociales dedicadas a la infancia. Por el contrario, su tratamiento acertado y oportuno (tanto en el plano normativo, condición necesaria aunque no suficiente, cuanto en el plano de las políticas destinadas a su implementación) permitirá potenciar los efectos positivos de las necesarias políticas de prevención que es necesario establecer (ley 26.061).

Por todo esto, es de esperar que una ley democrática, tendrá un impacto positivo, sobre el conjunto de las políticas sociales destinadas a las personas menores de edad.

9. SEGURIDAD COLECTIVA Y DERECHOS INDIVIDUALES. Una ley como esta presupone y exige la conservación del delicado equilibrio entre el inalienable derecho de la sociedad a su seguridad colectiva, con el inalienable derecho de todos los individuos (en forma absolutamente independiente de su edad, tal como lo dispone la Constitución Nacional ) al riguroso respeto a sus garantías y derechos individuales. Seguridad colectiva sin garantías individuales presupone una dictadura; garantías individuales sin seguridad colectiva presupone la anarquía. Nuestra democracia precisa y merece algo mucho mejor.

La propuesta de una ley de responsabilidad penal juvenil no conseguirá resolver el problema de la delincuencia juvenil, ya que para ello deben existir las políticas sociales específicas. Su objetivo será, entonces, minimizar la selectividad del sistema penal, siendo su fin administrar, en forma transparente, democrática y racional, el problema de la delincuencia juvenil.

10. INFANCIA Y DEMOCRACIA. Por último, es necesario destacar que una verdadera ley de responsabilidad penal juvenil, y su adecuada implementación, significará también contribuir a la corrección de la preocupante asimetría que existe entre infancia y democracia. Si bien aquellos que se ocupan con seriedad del tema de la infancia son consientes de su estrecho vínculo y dependencia con los grandes temas de la democracia, todavía son muy pocos quienes, ocupándose con seriedad de los temas de la democracia, son consientes de su necesario vínculo con los grandes temas de la infancia. Esto configura una profunda asimetría que una ley de responsabilidad juvenil contribuirá a corregir.