I. La situación fáctica y los derechos vulnerados por la intervención administrativa y  judicial.

En razón de la jerarquización constitucional del plexo normativo de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que incorporó la reforma constitucional de 1994, todos los procesos donde se ventilen cuestiones relativas a los derechos humanos, deberán ser respetuosos de los estándares convencionales a los que nuestro país adhirió.

En este sentido, con el objeto de reflexionar sobre la efectivización de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, a la luz de las mandas dela Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (Art. 75. inc 22 CN) y de la concordante Ley Nacional 26.061, explicaremos seguidamente, detalles procesales de un caso testigo, que evidencian los efectos de la defensa técnico-jurídica como herramienta para el resguardo de los derechos mencionados.

En el caso objeto de nuestro análisis, dos niñas son institucionalizadas, pese a la oposición expresa de la mayor de las hermanas, ante las supuestas dificultades de su abuela de asumir la crianza de sus nietas, a quien previamente se le había concedido la guarda[1].

La medida excepcional fue dictada en agosto de 2010 y declarada legal por el juzgado interviniente. Cabe aclarar que si bien la medida se prorrogó por alrededor de dos años, el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes no había  solicitado las pertinentes  prórrogas de la medida, dejando a la institucionalización de las niñas sin marco legal de protección alguno. En este escenario, el juzgado decide, en el contexto de una audiencia, y sin ninguna fundamentación, el dictado de una medida de no innovar respecto de la permanencia institucional de las niñas.

Con posterioridad, la mayor de las hermanas egresa por decisión propia . Así, tanto la abogada de la niña, como su abuela, a través de los abogados de Fundación Sur solicitan el levantamiento de la medida cautelar y la convivencia en el ámbito de la familia extensa. El juzgado interviniente hace lugar al cese de la medida de no innovar referida a la permanencia institucional de la mayor de las hermanas.

Con relación a la menor de las hermanas se solicita se intime al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que desarrolle una estrategia de egreso institucional y, en caso de ser necesario solicite la prórroga de la medida excepcional.  El juzgado hace lugar a lo peticionado, solicitando oficio al Consejo de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes a tal fin.

Durante la permanencia de la hermana mayor con su abuela se decide la suspensión de la vinculación de las hermanas entre sí y de la menor de las niñas con su abuela, sobre la base de informes parciales del dispositivo de albergue, de los cuales no se había corrido traslado a las partes.

Cabe decir que, la habitual práctica judicial nos permite afirmar que, en un alto porcentaje de casos,  la suspensión de la vinculación familiar se sustenta – exclusivamente-  en informes falaces de las instituciones de albergue, en clara violación del debido proceso legal.

Esta resolución es apelada por la Clínica Jurídica de Fundación Sur, en nuestro rol de patrocinantes de la abuela de las niñas.La Cámara Civil hace lugar al recurso planteado y ordena la revinculación.

Sin embargo, el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes decide incumplir la resolución judicial y – nuevamente – sobre la base de un informe del dispositivo de albergue,  suspender  unilateralmente la vinculación familiar.

En consecuencia,la Clínica Jurídica de la Fundación Sur, efectúa una nueva  presentación judicial, solicitando el cumplimiento de la medida de revinculación familiar dictada por el órgano superior revisor, destacando la falta de competencia del Consejo de Derechos para suspender –administrativamente- visitas. Esta petición aún no ha sido resuelta.

II.  La estrategia procesal de la clínica jurídica de la Fundación Sur

A fin de garantizar el derecho de la niña a la convivencia familiar, según su propia voluntad, tanto su abogada personal, como los abogados dela Clínica Jurídica de Fundación Sur, solicitamos el levantamiento de la medida de no innovar, respecto de la permanencia institucional, pues no es competencia judicial dictar medidas de este tipo, sino por el contrario, su intervención debe circunscribirse a controlar la legalidad de la medida excepcional, siendo competencia administrativa el dictado y cese de la medida de excepción; todo ello en virtud de las disposiciones dela Ley Nacional de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (26.061).

Así las cosas, para solicitar el levantamiento de la medida de no innovar, se argumentó precisamente sobre las competencias administrativas y judiciales referidas a la medida de excepción. Asimismo se solicitó se intime al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, a establecer una estrategia de egreso institucional.

Dentro de este marco, en la petición citada se resaltó que la naturaleza jurídica de la medida decretada no resultaba ajustada a derecho, ni adecuada al objeto de la causa, esto es, el control de la legalidad de la medida de protección excepcional adoptada por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, según las facultades asignadas por la mencionada Ley 20.061. Al respecto, es el órgano administrativo el encargado de dictar la medida de excepción y establecer la estrategia de egreso institucional, careciendo el juzgado interviniente de funciones legales para dictar medidas de no innovar de permanencia institucional, siendo función del Consejo solicitar la prórroga de las medidas o hacerlas cesar.

Se destacó entonces, que la Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, faculta a la autoridad local de aplicación –en el caso CDNNyA-  a decidir y establecer solo en forma excepcional  y por el más breve lapso posible una forma convivencial alternativa a la del grupo familiar. Medida excepcional que deberá ser supervisada por el organismo administrativo local y judicial interviniente, quien únicamente se limitará a realizar el control de legalidad de la medida adoptada.

Por lo tanto, se argumentó que la Medida de No Innovar decretada excedía ampliamente el objeto de la función jurisdiccional establecida en el art. 40 de la ley 26.061, que es precisamente la de controlar la legalidad del acto administrativo realizado por el organismo de aplicación, es decir, el Consejo de Derechos de  Niñas, Niños y Adolescentes.

En el reclamo incoado, se desarrollaron los supuestos que habilitan el dictado de una medida de excepción y cuyo cumplimiento debe controlar el poder judicial.

En este sentido, partiendo de las exigencias convencionales-constitucionales, hasta las disposiciones legales en la materia, resulta condición sin e qua non que, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas de protección integral previstas en el art. 33 de la ley 26.061. Esto significa que, el acto en sus considerandos deberá explicitar qué medidas de protección integral se adoptaron previamente a su emisión  y las razones de orden fáctico que determinaron,  el dictado de la medida excepcional, pese a la implementación de las medidas del art.33. Se deben agregar al expediente administrativo todas las constancias que acreditan  los extremos relatados en el texto de la medida.

De este modo se evita la judicialización de cuestiones sociales que ha caracterizado a la derogada doctrina de la situación irregular.[2]

La única posibilidad de no agotar las medidas de protección integral es la existencia de un riesgo cierto, debidamente acreditado, para las niñas, niños y adolescentes involucrados.[3]

Asimismo se resaltó que, en los considerandos del acto administrativo y con las constancias que se agreguen al expediente, el organismo de aplicación deberá demostrar que ha cumplimentado los criterios de aplicación previstos en el art. 41 dela ley. Estoscriterios son:

a.- En orden a la guarda que se dispone, se debe respetar:

1)    preferencia por ámbitos familiares alternativos, como ser algún miembro de la familia extensa;

2)    la preservación de la convivencia de los hermanos;

3)    acudir a un grupo convivencial alternativo a la familia en forma subsidiaria, excepcional y por el más breve lapso posible;

4)    la intervención no debe ser sustitutiva del grupo familiar de origen.

b.- En orden a la fundamentación, será necesario asegurar que la medida excepcional no ha sido la consecuencia de falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.

Además, se destacó que la administración debe respetar el derecho de defensa de los niños y sus familias, lo cual no sucedió, pues ninguno de ellos contó con defensa técnica, que hubiese permitido que sus oposiciones a las medidas fueran debidamente consideradas.

El caso en análisis, también permite analizar el rol del Poder Judicial, en el cumplimiento del control de legalidad de las medidas excepcionales dictadas por la administración.

A estos efectos, el artículo 40 de la ley 26.061 exige que una vez adoptada la medida excepcional, el organismo administrativo que la dispuso debe comunicarla en un plazo de 24 horas a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción; a fin de que dentro del plazo de 72 hs,  – previa citación y audiencia de los representantes legales- , resuelva sobre la legalidad de la medida.

La revisión judicial del acto administrativo que dispone la medida excepcional, constituye la herramienta de contralor que debe verificar el efectivo cumplimiento por los órganos administrativos de las debidas políticas públicas, programas, procedimientos administrativos, y en particular, garantías previstas en el ordenamiento jurídico; en especial, el respeto del derecho de defensa técnica del niño y su familia y el agotamiento de la posibilidades de permanencia con su familia ampliada.

Además, el control judicial debe corroborar que efectivamente se dé prioridad a aquellas que tengan la finalidad de preservar y fortalecer los vínculos familiares; y que si la amenaza o violación de derechos es consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda; las medidas que se adopten deberán ser los programas del Estado destinados a proteger los derechos económicos, sociales y culturales; a fin de mantener y fortalecer los vínculos familiares (Art. 35 ley 26.061), como así también cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Art. 75  inc 22 CN)

Cabe agregar que en la petición se argumentó que el fin de la medida excepcional plasmada en el acto administrativo debiera ser el regreso de las niñas a su medio familiar, retomando la convivencia con su abuela, una vez implementadas una serie de acciones por parte del Consejo de Derechos que tenían que ver con el fortalecimiento familiar .

La estrategia jurídica desplegada porla Fundación Surposibilitó el levantamiento de la medida de no innovar, lo cual derivó, en el caso de la hermana mayor, en el regreso a su ámbito familiar, por decisión del órgano administrativo; y en el caso de la hermana menor, en la solicitud administrativa de la prórroga de la medida de excepción.

Como ya fuera dicho, una vez que la mayor de las niñas regresó a su ámbito familiar, luego de diversos sucesos, se decidió la suspensión de la vinculación fraterna y de la niña institucionalizada con su abuela, en evidente contradicción con el artículo 41 de la ley 26.061 y de la propia finalidad de la medida: lograr el fortalecimiento familiar.

En este sentido, considerando que el fin último de la medida es posibilitar el regreso a la familia en las debidas condiciones; mal podría sostenerse que la suspensión de la vinculación coadyuvara a tales fines.

La decisión del juzgado fue apelada y revertida porla Cámara Nacionalde Apelaciones.

En el memorial, se destacó la arbitrariedad de dicha resolución, pues ha omitido valorar los hechos y sobre todo el derecho aplicable al caso traído a análisis, vulnerando con ello el principio rector en la materia – la motivación – que debe estar presente en toda decisión tomada, de manera que “el juez debe decidir dando todas las explicaciones que pudieran ser necesarias para permitir la adecuada comprensión de las razones que lo llevan a decidir de un determinado modo, por medio de una construcción argumental que debe ser derivación razonada del Derecho vigente y de las circunstancias fácticas del caso. Ello es consecuencia del principio republicano”[4]

Se destacó que a mayor restricción de derechos, mayor será la obligación de fundar jurídicamente aquellas restricciones. Por lo cual, de tomarse una medida de entidad tal como la suspensión de contacto familiar, mayor será el esfuerzo argumentativo que deberá brindar la administración para justificar en Derecho tal medida.

Así, el Código Iberoamericano de Ética Judicial establece: “ARTÍCULO 18 La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales. ARTÍCULO 19 Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. ARTÍCULO 20 Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita. ARTÍCULO 21 El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder discrecional”.

Siguiendo las disposiciones de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y la legislación interna vigente, la supresión de la vinculación familiar debe responder a un riesgo actual -debidamente acreditado- para los derechos de las niñas involucradas, los cuales no pueden presumirse. Al respecto, ninguna resolución puede escapar de la mención y análisis de los motivos que conducen a su adopción. No hacerlo y justificar con la ausencia un vacío argumental, implica resolver una cuestión por medio de un razonamiento cuyo único sostén es lo denominado por ATIENZA – en su libro “Derecho y argumentación” – como “falacia de la falsa causa”.

Asimismo se destacó en el memorial, que se vulneró el derecho de defensa, pues del parcial y falaz informe de la institución de albergue no se le corrió traslado a las partes del proceso, es decir, a las niñas y a su abuela.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resuelve reestablecer la vinculación familiar dado que no se encuentran configurados los supuestos graves que habilitarían tal suspensión.[5]

Una vez logrado el restablecimiento de la vinculación familiar, a través de la pertinente apelación, como también fuera mencionado, el Consejo de Derechos decide unilateralmente la suspensión de la vinculación familiar.

Llegados a este punto, se presenta escrito judicial, solicitando el urgente respeto de la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones, tendiente a la vinculación familiar.

En esta oportunidad, se destacó en cuanto a la defensoría zonal, como órgano administrativo, que aquella no puede restringir ningún derecho, si no lo sujeta al debido control judicial de legalidad, en los términos del artículo 39 de la ley 26.061.

Sin embargo, en el caso concreto, la decisión de la suspensión ha sido decidida unilateralmente, inaudita parte y ejecutado de facto  por la defensoría zonal, sin sujetar al debido control judicial, a fin de garantizar el derecho de defensa de las partes involucradas.

Además, eso mismo se desprende de las propias funciones asignadas a las defensorías zonales, las cuales consisten precisamente en elaborar estrategias de fortalecimiento familiar, en los términos del artículo 37 de la ley 26.061, en lugar de decidir unilateral y arbitrariamente la suspensión de la vinculación familiar.

En caso extremo y como última ratio, de considerar necesaria la suspensión de la vinculación familiar, debería haber sometido la decisión a consideración judicial.

III. Violación de Principios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos: el Principio Pro Homine y el Principio de Proporcionalidad

Una de las particularidades del derecho internacional de los derechos humanos es la protección jurídica de los sujetos más vulnerables, frente al ejercicio de poder arbitrario. En virtud de este objetivo, este plexo normativo cuenta con pautas o principios claros que tienden a la máxima protección de los derechos reconocidos.

Así, es oportuno resaltar las reflexiones . Mónica Pinto, quien sostiene que a la luz del princpio pro homine, “…debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos…”[6] 

A su vez, inescindiblemente, para la valoración de las medidas a disponer, “las autoridades gozan de un “margen de apreciación” cuyo ámbito depende de la naturaleza y el fin protegido con la restricción y de la naturaleza de las propias actividades implicadas.”[7] Se trata de la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en tanto respecta a los derechos humanos. De esta forma, la Corte Interamericana ha sentado las bases al decir que “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja  en menor escala el derecho protegido… Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo” [8]

Así, toda medida de intervención en los derechos fundamentales, sea administrativa o sea judicial,  debe ser la más benigna con el derecho que es objeto de intervención (en este caso, el derecho a crecer en familia, el interés superior del niño, etc) entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el fin perseguido. A su vez, las restricciones o suspensiones en el ejercicio de los derechos, sólo serán legítimas cuando fueren proporcionales al fin perseguido, y cuando un resultado equivalente no pudiera lograrse sin tal restricción o suspensión.

Tomando los principios del derecho internacional como base, el paradigma de protección integral de derechos de infancia y adolescencia, exige pues que,  si han de tomarse medidas que impliquen importantes restricciones en el ejercicio de derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, éstas deben ser proporcionales, necesarias y protectoras de la máxima satisfacción posible de sus derechos; respetando de esta manera su interés superior.                                                                                                                                                                                                                                                                                En virtud de esta argumentación, se confirma que en el caso en cuestión, no se encontraban configurados los requisitos necesarios para adoptar una medida tan restrictiva de derechos, como es la supresión de la vinculación familiar. Por el contrario, existían aún medidas de protección integral, menos restrictivas y lesivas de derechos, que de ninguna forma habían sido agotadas en el caso.

IV. El restablecimiento de los derechos de las partes involucradas a la convivencia familiar, a través del respeto del debido proceso legal de la medida de excepción

La compilación de las circunstancias fácticas y sucesos procesales del caso en análisis, encuentran sustento en la voluntad de reproducir buenas prácticas a la hora de ejercer la defensa técnica en materia de Derechos de Infancia y Adolescencia.

Lo dicho cobra trascendencia, pues los procedimientos para la aplicación de medidas de protección han permanecido ajenos a los estudios doctrinarios[9]. De este modo han quedado invisibilizadas prácticas vulneratorias de los derechos de los niños y su familia.

En este sentido,  en el caso en comentario, no solo el Poder Administrativo y Judicial incumplen sus funciones, sino que también se arrogan facultades que no les pertenecen, incumpliéndose las normas procesales para el dictado de la medida excepcional de separación familiar; las cuales a su vez, son las bases para la protección del derecho de fondo en materia de infancia y adolescencia. Es decir, de los propios derechos fundamentales de los niños y niñas afectados en los procesos.

Conforme surge en el caso traído a estudio, el Poder Judicial omite realizar un control suficiente de legalidad, limitándose a un acto formal, que solo crea una ilusión ficticia de cumplimiento del derecho de defensa.

Por el contrario, en  doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el control judicial suficiente tiende al cumplimiento del debido proceso legal y derecho de defensa [10].

Debido proceso legal que supone, en el caso de la medida excepcional agotamiento de las medidas de protección y de la permanencia en la familia ampliada, respeto de derecho de defensa de los niños y su familia, provisoriedad de la medida y desarrollo  de una  estrategia de revinculación familiar.

Por su parte, el Poder Administrativo no solo omite aplicar medidas de fortalecimiento familiar que hubiesen evitado el dictado de la medida excepcional, sino que vulnera el principio de provisoriedad de la misma – la cual se extiende alrededor de dos años-, omite solicitar la prórroga de las medidas de excepción y aplicar medidas de fortalecimiento familiar que hubiesen permitido hacer cesar la separación familiar.

A su turno, el Poder Judicial, incumple su obligación de solicitar al Poder Administrativo que peticione las pertinentes prórrogas para su control de legalidad y que desarrolle estrategias de egreso institucional.

Tal como se desprende de estas consideraciones jurídicas, debe señalarse que de haberse solicitado la prórroga, el juez debería haberla resuelto por decisión fundada, notificando tal resolución a las partes involucradas, a fin que ejerzan su derecho de defensa, en los términos del decreto 415 reglamentario de la ley 26.061.  En similar perspectiva, el juez debería haber analizado la subsistencia de las causas que dieron origen a la medida de excepción  y en caso de subsistir, solicitar que se apliquen medidas de protección eficaces a fin de hacerlas cesar.

Como si esto fuese poco, el Poder Judicial se arroga facultades del Poder Administrativo, disponiendo la permanencia institucional de las niñas, en el dispositivo de albergue, sin ningún tipo de fundamentación y sin traslado a las partes.

Y para agravar aún más la situación, el Poder Administrativo se arroga funciones jurisdiccionales, al disponer unilateralmente la suspensión de la vinculación familiar.

Aún cuando parezca paradójico, es necesario recordar que la regulación de la medida excepcional viene a reemplazar a la derogada figura procesal de protección de persona, y proporcionar garantías del debido proceso para el dictado de la medida de separación familiar, para -de este modo- lograr el respeto del principio de excepcionalidad y provisoriedad.

Sin embargo en la práctica, en función de la discrecionalidad, tanto de los funcionarios administrativos como judiciales, las figuras de protección de persona y de la medida excepcional se asemejan peligrosamente.

Cabe recordar que la protección de persona ha sido definida como una medida que habilita el ejercicio arbitrario e ilegítimo  de mecanismos de control social punitivo en sede civil, siendo una intervención inquisitiva por parte de la justicia. Es justamente en el ámbito del derecho procesal civil que se da lugar a un despliegue incontrolado de diversos mecanismos estatales que confluyen en la “protección” del niño, niña y adolescentes y lo colocan en la situación de riesgo. De este modo, se han vulnerado claramente las reglas legales y convencionales, regulándose un proceso al margen del debido proceso.[11]

Esta definición de la protección de persona se aplica, tal como mencionamos, paradójicamente, a la práctica de las medidas excepcionales, que por definición y garantías para su procedencia y dictado, dista mucho de la medida de protección de persona.

En este escenario, la intervención de la clínica jurídica dela Fundación  Sur logró que se respete el debido proceso legal de la medida excepcional, exigiendo que tanto el Poder Administrativo como el Poder judicial, se circunscriban al estricto ejercicio de las competencias que le fueren legalmente asignadas, posibilitando además el regreso de la mayor de las niñas a su entorno familiar.

Este análisis permite efectuar una profunda reflexión en torno a aquellas medidas que implican separación familiar: ¿Olvidan acaso, los operadores jurídicos, que este tipo de medidas implican la restricción de derechos fundamentales? En este sentido, subyace claramente el rol de la defensa técnica de los niños y sus familias, como herramienta idónea a fin de limitar cualquier arbitraria intervención en el ejercicio de sus derechos.

Habiéndose garantizado el derecho de defensa de las partes del juicio,  el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispuso el cese de la medida excepcional respecto del a mayor de las niñas y dictó la prórroga de la medida excepcional con respecto ala menor. Y el Poder Judicial procedió al levantamiento de la medida de permanencia institucional ajena a su competencia.

En consecuencia, con referencia a la mayor de las niñas, a través del cumplimiento del debido proceso legal de la medida excepcional, se logró su finalidad, que es regresar a lo normal, es decir a la convivencia familiar.[12]

Resta que, a través de la implementación de medidas de protección integral el Consejo de Derechos garantice el regreso de la menor de las hermanas a su medio familiar. Finalmente, en caso de desviarse de este rol, como ha sucedido, al disponer la suspensión unilateral de las visitas, que difícilmente logre la finalidad de regreso familiar resta falta que el Poder Judicial proceda a reestablecer los derechos de las niñas involucradas.

En conclusión, en un escenario donde las competencias administrativas y las respectivas competencias judiciales suelen confundirse, diluirse y hasta incluso invertirse; el rol del abogado de confianza de las partes involucradas en el proceso, asegura la debida defensa técnica que se requiere para obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados y, en su caso, la petición de medidas de protección necesarias y atinentes, acordes a las disposiciones de derecho vigente  (tanto de fuente interna como de fuente externa) que asisten a los Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo escrito por  Daniela Notaro, Laura Rodríguez y Bárbara Zanino integrantes de la Clínica Jurídica Civil