Los días 23 y 28 de agosto, Fundación Sur Argentina estuvo en el Congreso Nacional exponiendo en las Audiencias Públicas convocadas por la Comisión Bicameral  para la Reforma, Actualizacion y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

La reforma del Código Civil y su impacto en los Derechos de la Infancia

Es una visión compartida por un conjunto importante de organizaciones de Derechos Humanos, que con el advenimiento de la democracia y en especial durante la última década, se ha avanzado y de manera positiva en reformas legislativas que gozando de casi un siglo de vigencia se encontraban impregnadas de un criterio tutelar que permitía la penetración indebida del Estado en la vida de las personas.

La ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061 (2005), abrió un camino importante en el reconocimiento de derechos y capacidades de las personas menores de edad, pero también señaló la necesidad de cambiar la concepción de la política social, entendida ésta como acciones positivas del Estado destinadas a superar situaciones graves de exclusión social y desigualdad estructural de vastos sectores de la población[1].

La sanción de esta ley, que reconoce a todo el universo de niños como sujetos activos de derechos y consecuentemente con capacidad de ejercicio y que crea el sistema de protección para la infancia, inauguró una etapa de producción de leyes con enfoque de derechos que fueron despojando los clásicos criterios tutelares y  asistenciales y, delinearon los trazos para la construcción del sistema de protección social para todos los ciudadanos basados en los nuevos paradigmas y en los estándares internacionales de derechos humanos, muchos de los cuales fueron ratificados como leyes en el Congreso Nacional.

En ese sentido, se sancionaron normas con un sensible impacto en la vida de la ciudadanía, como la ley de violencia contra las mujeres en todos los ámbitos en que se desarrollan las relaciones interpersonales (2009), la ley de matrimonio igualitario y la ley de Salud Mental (2010). Siguiendo la misma tendencia se enmarca la discusión parlamentaria sobre las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación integral de las personas con discapacidad que obtuvo media sanción de Diputados (2011) y la reforma de la ley de adopción, instalada en la agenda pública y legislativa a partir del año 2009.

Una característica sumamente interesante en este proceso de reformas es que en mayor o menor medida ha existido un involucramiento de los diversos actores sociales en la discusión y participación de la toma de decisiones. Este no ha sido un factor irrelevante, siendo        de vital importancia para el crecimiento de nuestra democracia el garantizar la presencia activa de todos los sectores sociales, en especial aquellos históricamente subordinados para los cuales debiera ser accesible y facilitada la participación en el proceso de construcción de las políticas.

En ese sentido, fue en el ámbito del Congreso Nacional donde se constituyó el espacio prometedor para establecer los consensos básicos elaborados a partir de diversas acciones. Jornadas académicas, seminario, audiencias públicas, y el compromiso de todas las fuerzas políticas, culminaron como mandatos para la Nación y las provincias, y fijaron estándares mínimos garantizados para todos los ciudadanos del país. Piso básico e ineludible si consideramos además que se tratan de leyes de orden público, en las cuales no hubo omisión de incluir procedimientos generales que permitieran homologar las actuaciones de la administración en las diversas instancias gubernamentales implicadas en los sistemas de protección de derechos.

Paradójicamente, en el momento más álgido de deconstrucción social – durante la década del 90- fue donde los actores sociales refugiaron los paradigmas en las reglas de más alto grado[2];  incorporando así los tratados internacionales de derechos humanos en la Constitución Nacional del 94, lo que permitió con mucho esfuerzo mantener la vigencia de la discusión por casi 15 años.

Estos pretenciosos enunciados, finalmente fueron la base para lograr acuerdos mínimos en las discusiones parlamentarias y se plasmaron en las legislaciones concretas que lograron avanzar en aspectos más específicos para hacer exigibles los derechos aludidos, que al decir de Abramovich[3] comportan no sólo las obligaciones negativas del Estado, sino también todo lo que el Estado debe hacer en materia positiva. Asimismo, otra camada de leyes más recientes en las provincias lograron incorporar incluso cuestiones referentes a procedimientos específicos, detallando mecanismos administrativos y judiciales para favorecer la exigibilidad, independientemente de las dificultades que conlleva la aplicación de leyes que implican tanto complejidad conceptual como reformas institucionales de gran envergadura.

Sabemos que aún resta discutir otras normas, adecuándolas con el enfoque que lo hicieron las leyes pioneras, la sanción de un régimen penal juvenil que derogue el decreto ley de la última dictadura militar, el otorgamiento de la capacidad jurídica para las personas con discapacidad, la ley de adopción, el seguro nacional de salud, entre otras.

En consecuencia, cualquier modificación que se realice, no debiera desconocer el rol que tiene la tarea legislativa, no sólo por la adecuación particular de cada ley lo que es importante, sino por el objetivo final de alcanzar una reforma integral, es decir organizar un sistema de protección social de derechos con los consensos y leyes logradas en el ámbito del Congreso Nacional. En ese sentido, cualquier retroceso en los avances realizados en materia legislativa reciente, aunque sea por la misma vía y por exiguo que pudiera parecer, sería desandar un camino transitado.

Recordemos que nuestra historia ha tenido una vasta experiencia en la cual el origen de las normas como la toma de decisiones se resolvían fuera del Parlamento – ya sea por medio de normas sancionadas de facto durante los gobiernos militares o por el abuso de los decretos presidenciales de necesidad y urgencia en la década del 90 – , relegando de esa manera las instituciones democráticas.

Nuestro sistema constitucional le reconoce al Poder Ejecutivo la atribución de presentar proyectos en el Congreso Nacional para someterlos a la discusión parlamentaria. En tanto al Poder Legislativo, le corresponde receptadas las propuestas, generar alternativas, o bien promover el debate de las propuestas sobre la base de los acuerdos y modificaciones recientes. Lo que no puede el Poder Legislativo es rehuir al debate democrático propio de su ámbito.

Al respecto y tras el envío del Poder Ejecutivo de un proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial, merece realizarse algunas consideraciones.

En principio, cabe recordar que la iniciativa tiene origen hace un año atrás con la conformación de la “Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” creada mediante el Decreto del PEN  191 del 23 febrero de 2011.  Entre los fundamentos del decreto se señala la importancia de efectuar la reforma debido a la afectación que ha sufrido el derecho privado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales como por modificaciones normativas muchas de ellas producto de la incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos con la reforma Constitucional del año 1994.

En tal sentido se conformó una comisión integrada por los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la ex integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza Aída Kemelmajer de Carlucci que se propuso en el término de 365 días cumplir su labor para lo cual bajo su supervisión se crearon distintas sub comisiones de trabajo divididas en las diferentes especialidades del derecho civil y comercial.

Antes de iniciar el análisis puntual de cada uno de los temas vinculados al contenido del proyecto y su relación con el cumplimiento de los Derechos Humanos de la Infancia se hace necesario señalar una preocupación que surge de la publicación en algunos medios gráficos de comunicación correspondiente a que la aprobación en el Parlamento comprendería tiempos relativamente breves[4].

Comprendiendo la complejidad y en consecuencia la coherencia exigida en una reforma pensada de manera integral que dada su magnitud de abrirse al debate podría ponerla en riesgo[5], aquello no debiera anular la importante participación que tiene el Poder Legislativo en la discusión de la reforma y en este sentido es saludable que se haya anunciado la creación de una comisión bicameral para el estudio de los distintos temas que incluye la reforma. Si una preciada virtud podemos extraer del sistema constitucional y de la ingeniería institucional republicana de gobierno es la división de poderes y el esquema de “frenos y contrapesos” que como  acertadamente señala Roberto Gargarella, nos asegura la presencia de múltiples filtros dentro del proceso de toma de decisiones, prometiendo una mejora en la calidad de las decisiones políticas. En tanto, por un lado, dichos filtros dificultan la aprobación de leyes apresuradas; pero por otro, favorecen la posibilidad de que las mismas se enriquezcan con nuevos aportes, producto de un mayor nivel de reflexión, intercambio y participación[6].

Por lo tanto, un escenario en el que se verán afectados derechos personalísimos y en donde lo que se pretende es la adecuación normativa interna a los tratados de derechos humanos debe producirse un contexto plural con un pronunciamiento a favor de un intenso debate que incluya los distintos bloques políticos del Congreso, las organizaciones sociales y los diferentes colectivos involucrados. Recordemos que esta experiencia ha tenido valiosos frutos en los procesos de sanción de las leyes de Protección Integral de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Matrimonio Igualitario y Salud Mental que permitieron con participación, exposición de argumentos e intercambio de posiciones superar resistencias y con altos niveles de adhesión arribar a un consenso que amplió ciudadanía y reconocimiento de derechos. Más aun tratándose de la discusión de un código civil que además de estar discutiendo un instrumento de gran valor jurídico, también pone en debate un modelo de sociedad, de familias y de relaciones sociales, por lo cual además de estar involucrados en el debate los especialistas en la materia tiene que tener una apertura al conjunto de la comunidad que va a verse comprendida con las nuevas transformaciones legales.

En tal sentido, nos manifestamos a favor de que la reforma se discuta sobre la base de los derechos humanos ya reconocidos y dentro del marco democrático que nos ofrece la arena legislativa, espacio que por su naturaleza política representa la diversidad y heterogeneidad con la que cuenta nuestra sociedad.

SOBRE EL PISO MÍNIMO QUE EXIGE LA REFORMA

El informe que a continuación se presenta es parte de un proceso de estudio y discusión sobre la base del anteproyecto elaborado por “Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” y el proyecto presentado formalmente por el Poder Ejecutivo en el Congreso Nacional.

Para el análisis se consideró la Convención sobre los Derechos del Niño – CDN (Tratado de Derechos Humanos sobre la Infancia, sancionado en 1989) y la Ley 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y demás tratados de derechos humanos.

En ese sentido la CDN  – piso mínimo para garantizar los derechos humanos de la niñez y adolescencia –  ha traído una nueva concepción de la infancia, como sujetos de derechos,  y de este modo,  ha regulado mecanismos de autonomía progresiva para su ejercicio pleno, reconociendo a los niños como sujetos activos de derechos, a partir de la noción de capacidad y desarrollo de su autonomía para el pleno ejercicio de los mismos, aspectos tomados y reforzados por la Ley Nacional de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Nº 26.061 (año 2005).

Asimismo, junto con la capacidad progresiva, otros principios son incorporados como la participación, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a  defensa técnica y el derecho a la convivencia familiar.

La CDN desde su aprobación por Naciones Unidas ha modificado el escenario en tanto se establece un nuevo paradigma en el cual deben estar incluidos todo el universo de niños, rompiendo antiguas distinciones entre niños y menores, criterios de un modelo tutelar y represivo.

Deteniéndonos en el proyecto de reforma, consideramos que existe una intención de receptar muchos de los principios resaltados en la Convención como en la normativa nacional. Sin embargo, al introducirse en el articulado se vislumbra una heterogeneidad con valiosos avances pero paradójicamente con retrocesos incluso contradiciendo o haciendo una interpretación restringida de artículos de la ley 26061.

 

TEMAS

1-       CAPACIDAD Y AUTONOMÍA PROGRESIVA

2-       ABOGADO DEL NIÑO

3-       RESPONSABILIDAD PARENTAL

4-       ADOPCIÓN

CAPACIDAD Y AUTONOMÍA PROGRESIVA

En el marco del nuevo paradigma de protección integral de derechos las personas menores de edad son consideradas sujetos de derechos y ya no objetos de protección o incapaces. En este sentido, es el concepto de autonomía es el que debe primar y no una edad cronológica que fije a priori la capacidad/incapacidad para decidir sobre los actos en los que se verá involucrado el niño, niña o adolescente.

CÓDIGO CIVIL:

Art. 54.- Tienen incapacidad absoluta:

1° Las personas por nacer;

2° Los menores impúberes;

3° Los dementes;

4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

Art. 55.- Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

Art. 127. Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.

Art. 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.

El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.

Art. 921.- Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón.

PROYECTO:

Art. 23.- Capacidad de ejercicio.

Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

Art. 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª de este capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Art. 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años.

Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que los adolescentes entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Art. 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de estado de adoptabilidad requiere la intervención:

a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;

b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes a su cargo;

c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

d) del Ministerio Público.

e) el juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

TEXTO PROPUESTO

Artículo 24.- Las personas menores de edad tienen capacidad progresiva para el ejercicio de sus derechos, con excepción de las limitaciones establecidas expresamente por la ley. La capacidad se presume por el hecho de que un niño, niña o adolescente solicite ejercer por si un derecho.

Artículo 26.- Los niños, niñas y adolescentes ejercen por si y con asistencia de sus representantes, según el principio de autonomía, sus derechos personales y personalísimos, con excepción de las limitaciones establecidas expresamente por la ley.

Todo, niña, niño y adolescente, tiene derecho a actuar en calidad de parte y con patrocinio letrado en todo proceso judicial o administrativo que afecte lo afecte. En caso que el niño, niña o adolescente no designe abogado el mismo deberá ser proporcionado por el Estado.

 Comentario: Es deseable que en el artículo 24 del proyecto se establezca que las personas menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus derechos, de este modo se los definiría por su capacidad.

Continuando la noción de capacidad analizada anteriormente, aquí se toma la ley 26061 ya que la figura del abogado del niño no esta contemplada en código civil vigente, siendo una incorporación a la ley de protección de derechos de infancia a fin de brindar mayores garantías del debido proceso a los niños, niñas y adolescentes.

Ley de Protección Integral de Derecho de Niñas, Niñas y Adolescentes Nº 26.061:

Art. 27.- Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procesimientos judiciales o administrativos.

Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

 Comentario: El proyecto en el artículo 26 en una redacción poco clara parece condicionar el derecho de defensa técnica a la edad y grado de madurez suficiente del niño. Se establece que en caso de conflicto de intereses con los representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Al respecto, corresponde mencionar que, como primer punto, se limita a reconocer la figura del abogado del niño sólo a casos de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una contradicción con la normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del niño con extensión a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos.

 En términos generales, el proyecto de reforma del Código Civil bajo análisis es respetuoso de los cánones y principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esto se ve traducido en varios aspectos, así se ha suprimido el término “patria potestad”, que remite al poder del jefe de familia, varón, sobre la persona y bienes de su familia, locución que desconoce la autonomía progresiva de los hijos que incorpora la normativa internacional vigente en materia de derechos de infancia. Además de Patria Potestad, desaparecen otros términos impropios a una concepción del niño como sujeto pleno de derechos, tales como “tenencia” y  régimen de visitas”. También es plausible la consagración de los VEINTINUN (21)  años y los VEINTICINCO (25) años del hijo que se capacita para la vigencia de la obligación alimentaria.

DESACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES

CÓDIGO CIVIL: Art. 264 ter. En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de DOS (2) años.

 PROYECTO: Art. 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de DOS (2) años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.

 TEXTO PROPUESTO: Art. 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de DOS (2) años. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y ordenar medidas de intervención interdisciplinaria o someter las discrepancias a mediación. El juez deberá oír al niño, niña o adolescente con asistencia letrada.

 

 Comentario: Se considera regresivo suprimir la facultad del juez de oír al niño, niña o adolescente, teniendo en cuenta que un desacuerdo entre progenitores lo afecta de forma directa. A contrario sensu, debiera mantenerse como un deber del juez de oír al niño (y como contrapartida el derecho del niño a ser escuchado)  y no como  una simple facultad de aquél. Más aún cuando la propia Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26061 garantiza el derecho a ser escuchado.

CONSENTIMIENTO DE LOS PROGENITORES

CÓDIGO CIVIL: Art. 264 quater. En los casos de los incisos 1°, 2°, y 5° del artículo 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1° Autorizar al hijo para contraer matrimonio.

2° (Inciso derogado por Art. 2° de la Ley N° 26.579 B.O. 22/12/2009)

3° Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4° Autorizarlo para salir de la República.

5° Autorizarlo para estar en juicio.

6° Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.

7° Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

PROYECTO: Art. 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:

a) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;

b) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;

c) autorizarlo para estar en juicio en los supuestos en que no puede actuar por si.

d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.

Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

TEXTO PROPUESTO: se propone la eliminación del inciso c).

 

 Comentario: Resulta discordante con el espíritu de la CDN y la ley 26061 requerir la autorización de ambos progenitores para estar en juicio, cuando se trata del derecho a participar en todos aquellos asuntos que afecten sus intereses.

OTORGAMIENTO DE LA GUARDA A UN TERCERO

CÓDIGO CIVIL: no contempla esta figura.

 PROYECTO: Art. 657.- Otorgamiento de la guarda a un tercero. En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no por un plazo de un (1) año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.

El guardador tiene el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.

 TEXTO PROPUESTO: Se propone la eliminación del artículo.

 Comentario: Este artículo nos remonta al paradigma de la denominada “situación irregular”, superado por la CDN. En este sentido, se desconoce la normativa vigente que establece expresamente la excepcionalidad de la separación del niño, niña o adolescente de su medio familiar, medida que debe ser adoptada por el organismo administrativo de protección de derechos y nunca por decisión del juez.

CUIDADO DE LOS HIJOS

 CÓDIGO CIVIL: Art. 265. Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. 

 PROYECTO: Art. 666.- Cuidado personal compartido con la modalidad alternada. En el caso de cuidado personal compartido en la modalidad alternada, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

 

 TEXTO PROPUESTO: Art. 666.- Cuidado personal compartido con la modalidad alternada. En el caso de cuidado personal compartido en la modalidad alternada, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658. En el caso de que alguno de los/as obligados/as se declare insolvente, el juez deberá requerir al Estado la asunción de la corresponsabilidad, hasta tanto se revierta la situación.

 

 Comentario: Entendemos que, si bien el proyecto intenta avanzar, no contempla las dificultades más frecuentes observadas en los juicios de alimentos. Así, cuando el demandado se declare insolvente, debiera preverse la intervención del Estado hasta que se revierta dicha situación teniendo en mira el carácter vital de la prestación  alimentaria (co-responsabilidad).

 OPOSICIÓN DE LOS PROGENITORES A QUE LOS HIJOS INICIEN UNA ACCIÓN CIVIL

 CÓDIGO CIVIL: Art. 282. Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio.

PROYECTO: Art. 678.- Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa  audiencia del oponente y del Ministerio Público.

 

 TEXTO PROPUESTO: se propone la eliminación del artículo.

 Comentario: En igual sentido que lo expuesto en el comentario al artículo 645 del Proyecto, otorgar al juez la potestad de autorizar al niño, niña o adolescente a iniciar una acción civil contra un tercero, es contrario al espíritu de la CDN y la 26061.

  ADOPCIÓN

El proyecto define conceptualmente el instituto de adopción e incorpora seis principios generales que deben verse reflejados a lo largo de todo el instituto adoptivo. Por otra parte elimina el supuesto de abandono moral y material.

La familia de origen es considerada parte en el proceso para la declaración de estado de adoptabilidad pero no en el juicio de adopción. Tampoco es parte en el juicio de guarda, lo que implica retroceder a la ley de adopción vigente.

Se incorpora que en el expediente debe quedar constancia expresa de la familia adoptante de dar a conocer el origen del niño, niña o adolescente adoptado.

El niño, niña o adolescente puede acceder al expediente, conocer sus orígenes, contar con un abogado, ser parte en el proceso de adopción, pero con la condicionalidad de la edad y grado de madurez a ser evaluado por la autoridad judicial. Por otro lado, se establecen los 10 años de edad para consentir la adopción y 13 años para iniciar una acción con asistencia letrada para conocer los orígenes.

Se baja la diferencia de18 a16 entre pretenso adoptante y adoptado y también de30 a25 años la edad mínima para poder adoptar.

El período de guarda con fines a la adopción se reduce a un máximo de seis meses pero no se establece un  mínimo de tiempo.

Se prohíbe la guarda directa pero deja abierto algunos interrogantes la misma, ya que prevé excepciones con una redacción que resulta poco clara.

Hay participación de órgano administrativo de protección de derechos, que es quien debe comunicar a la autoridad judicial que el niño, niña o adolescente no puede continuar viviendo en su núcleo familiar de origen.

Se establecen procedimientos y plazos en todo el proceso.

Se permite la adopción por parte de convivientes. También la pluralidad de adopciones.

El proyecto autoriza la adopción unipersonal o conjunta.

Con respecto a los tipos de adopción se mantiene la adopción plena y la adopción simple e incorpora la integrativa. Por otro lado, reconoce la posibilidad de conversión de la adopción simple en plena. La adopción plena, que continúa extinguiendo los vínculos jurídicos con la familia de origen permite en cambio que subsistan vínculos jurídicos con uno o varios parientes de la familia y, con respecto a la adopción simple, permite crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia adoptante. Sin embargo, los efectos de un tipo o del otro lo deja a la discrecionalidad de la autoridad judicial. 

CONCEPTO

CÓDIGO CIVIL: no contiene definición

PROYECTO: Art. 594.- Concepto.

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.

TEXTO PROPUESTO: Art. 594.- Concepto.

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de derechos. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley.

Comentario: Se propone señalar que el proceso de adopción debe iniciarse luego de agotarse las medidas excepcionales y de protección integral dispuestas por el órgano administartivo de acuerdo a la ley 26061. De esta manera se reforzaría la noción de que la falta de recursos materiales de la familia de origen no es motivo suficiente para la separación familiar y señalar que la adopción no es un recurso para desinstitucionalizar sino una institución que surge para resolver aquella instancia en la que no fue posible sostener una relación familiar, aun cuando el Estado haya garantizado el acceso y goce a todos los derechos (medidas de protección integral de derechos que enuncia la ley 26061).

 DECLARACIÓN DE LA SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD

CÓDIGO CIVIL: Se contemplan dos supuestos. Uno es la citación de los padres, con relación al consentimiento de la madre tienen que pasar dos meses del parto. El otro supuesto es el de abandono material y moral que no requiere citación (artículo 317).

PROYECTO: Art.  607.- Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de TREINTA (30) días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los CUARENTA Y CINCO (45) días de producido el nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de CIENTO OCHENTA (180) días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad mediante el procedimiento más breve previsto en cada jurisdicción.

 TEXTO PROPUESTO: Art. 607 y siguientes

 

I – Con consentimiento de los padres

a) Cuando ambos padres biológicos manifiesten ante la autoridad judicial su intención de dar a su hijo o hija en adopción, el órgano judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días verificar si la voluntad es libre e informada y agotar las acciones tendiente a que el niño, niña o adolescente permanezca con otros integrantes de su familia ampliada implementando medidas de protección integral de derechos. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada.

Determinado el órgano administrativo que el consentimiento de los padres biológicos es libre y que la familia ampliada no se encuentra en condiciones de asumir la crianza del niño deberá informarlo al órgano judicial. La autoridad judicial citará a los padres biológicos para ratificar su consentimiento. La ratificación deberá realizarse con patrocinio letrado bajo pena de nulidad.

b) Las personas cuyo consentimiento resulte necesario para dar a su hijo o hija en adopción deberán ser informadas de manera previa por el juez acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia letrada que ejerza su patrocinio, constando el cumplimiento de ello en el acta respectiva.

Para el caso de que los progenitores no hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de sus representantes legales.

No será válido el consentimiento prestado por la madre sino luego de transcurridos CUARENTA Y CINCO (45) días desde el parto. Durante este período deberán implementarse medidas de protección de la maternidad y paternidad.

c) Cuando preste consentimiento solo la madre para dar a su hijo o hija en adopción se debe citar al padre para que consienta o se oponga. En el supuesto que no sea posible localizar al padre se aplicará el plazo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.

II – Sin consentimiento de los padres

Cuando faltare el consentimiento de los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la autoridad judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días implementar medidas de protección integral de derechos destinadas a que el niño, niña o adolescente permanezca dentro de su familia nuclear o ampliada. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada. Transcurrido dicho período el equipo técnico del órgano administrativo interviniente manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa que sea más favorable al niño, niña o adolescente. En todo momento el niño, niña o adolescente deberá contar con asistencia letrada.

Seguidamente, y en atención a los elementos del caso, la autoridad judicial iniciará de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o en su caso el archivo del expediente.

III – Agotamiento de las medidas excepcionales.

Cuando el órgano administrativo determine que las medidas excepciones y de efectivización de derechos tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen o ampliada no han resultado, y una vez vencido el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, deberá comunicar al órgano judicial el que deberá iniciar de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.

IV – Filiación desconocida.

En los casos de niños, niñas y adolescentes que no tengan filiación establecida, la autoridad judicial ordenará la realización de una investigación exhaustiva para la localización de los padres o miembros de su familia de origen. Esta investigación tendrá un plazo máximo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.

En todo el proceso de investigación y de inscripción, el niño, niña o adolescente deberá ser asistido por un letrado. Vencido el plazo establecido, el juez iniciará el procedimiento establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.

Comentario: En el proyecto no se contempla un plazo para evaluar si el consentimiento es libre y voluntario.

CÓDIGO CIVIL: prohíbe la entrega de menores por escritura pública o acto administrativo (artículo 318)

PROYECTO: Art. 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

TEXTO PROPUESTO: Art. 611.- La entrega  directa en guarda del niño, niña o adolescente mediante escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho queda expresamente prohibida.

Comentario: La redacción del artículo 611 es poco clara. Sería conveniente prohibir expresamente la entrega de niños por escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho, un canal por el cual se filtran adopciones irregulares provenientes de la venta o el tráfico. Asimismo, la prohibición de la entrega directa iría en sentido del instituto legal de registro único de adoptantes.

PROCESO DE ADOPCIÓN: SUJETOS, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

CÓDIGO CIVIL: Son partes el adoptante y el ministerio publico. Es competente el juez que otorgo la guarda (artículo 321)

PROYECTO:

Art. 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado que cuenta con edad y grado de madurez, el Ministerio Público y la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad; el pretenso adoptado debe contar con asistencia letrada;

b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;

c) el pretenso adoptado mayor de DIEZ (10) años debe prestar consentimiento expreso;

d) las audiencias son privadas y el expediente reservado.

TEXTO PROPUESTO:

Art. 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado, la familia de origen, el Ministerio Público y la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad; el pretenso adoptado debe contar con asistencia letrada;

b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;

c) el pretenso adoptado mayor de DIEZ (10) años debe prestar consentimiento expreso;

d) las audiencias son privadas y el expediente reservado.

e) El tribunal está obligado, a fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para el niño, niña o adolescente. En tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de la familia de origen.

Comentario: Se debe quitar la condicionalidad de edad y grado de madurez para que el adoptado sea parte en el juicio de adopción. Sería de vital importancia incorporar como parte al grupo familiar de origen a fin de que pueda solicitar si lo desea que la adopción sea de carácter simple o bien que se mantengan vínculos. Asimismo, como se verá a continuación sería una valiosa oportunidad el rever el doble régimen y proponer un solo tipo de adopción que ponga fin al doble estándar vigente.

 TIPOS DE ADOPCIÓN Y EFECTOS

CÓDIGO CIVIL: Los tipos y efectos de la adopción están contemplados en los artículos 323, 327 y 329. Se regula  la adopción plena y la simple. La plena extingue y  sustituye a la filiación de origen y extingue parentesco con todos los integrantes de la familia de origen. La adopción simple no genera parentesco con los parientes de los adoptantes y mantiene parentesco con los integrantes de la familia de origen. La adopción plena es irrevocable y no es posible el ejercicio de acciones de filiación y reconocimiento

PROYECTO:

Art. 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:

a) plena;

b) simple;

c) de integración.

Art. 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo.

Art. 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este

caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

Art. 622.- Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

Art. 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:

a) como regla, los derechos y deberes que resulten del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;

b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;

c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;

d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;

e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en Libro Quinto.

TEXTO PROPUESTO:

Artículo 620 .- La adopción otorga al adoptado la condición de hijo o hija. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo o hija, a excepción de lo dispuesto en este Código. La adopción mantiene vínculos jurídicos con la familia de origen con los alcances y límites dispuestos en este Código.

La adopción otorga al adoptado o adoptada la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.

Después de acordada la adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción.

El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés superior del niño.

El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.

El adoptado o la adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.

Comentario: Se propone avanzar más en la reforma y no desagregar en tipos de adopción.. Consideramos más oportuno un solo régimen en virtud de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.

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Para acceder a nuestras ponencias:

ccycn.congreso.gob.ar/ponencias/buenosaires/index.html

Información sobe la situación penal juvenil en la Argentina:

• Fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal que declara inconstitucional la prisión perpetua
• Video de audiencia pública de la Corte IDH: Caso Mendoza y otros (presión y reclusión perpetuas de adolescentes) vs. Argentina y Comentario de Emilio García Méndez
• Informe oficial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas (2011) y recomendaciones del Comité Internacional de Derechos del Niño (2010)
• Por qué una ley de responsabilidad penal juvenil