I. La situación fáctica y jurídica en el derecho interno de Chile

El 14 de marzo de 2003 el ex marido de la señora Atala interpone demanda de tuición de sus hijas por entender que el desarrollo físico y moral de las niñas estaba en riesgo por la orientación sexual de su madre y su convivencia con una mujer. Agrega también que las niñas estaban en riesgo de contraer enfermedades de transmisión sexual y que la señora Atala, de nuevo por su condición sexual, no estaba en condiciones de cuidar a las niñas.
Llegados a este punto, vale aclara que unos meses antes las partes del litigio habían convenido que las hijas comunes estarían bajo la custodia de la señora Atala.
El 29 de octubre de 2003 se dicta sentencia y se rechaza el pedido de custodia con fundamento en que, según las pruebas reunidas, la orientación sexual de la señora Atala no le impedía desarrollar el rol materno en forma adecuada.
Cabe agregar que las niñas fueran oídas. Dos de ellas manifestaron claramente su deseo de vivir con su mamá. La otra niña manifestó una leve preferencia por su madre.
Contra la resolución de primera instancia, el padre de las niñas interpone recurso de apelación. No obstante, la instancia recursiva se resuelve confirmando el fallo de primera instancia.
Finalmente, el padre de las niñas interpone recurso de queja ante la Corte Suprema de Chile.
El 31 de mayo de 2004, en un fallo dividido de tres contra dos, la Corte decide otorgar la custodia de las niñas a su padre.
En primer lugar la Corte se aparta del artículo 225 del Código Civil de Chile que dispone que la guarda de los hijos corresponde a la madre. Aclara que no obstante el citado artículo, a la luz del principio de interés superior de los niños –principio que la Corte nunca no define- los jueces pueden otorgar la custodia al padre si existe una causa calificada.
En el caso concreto, la causa calificada que se encuentra para separar a las niñas de su madre son la mera posibilidad que las niñas sufran discriminación y deterioro de su entorno social y la posibilidad que las niñas sientan confusión con relación a la orientación sexual de su madre.

II. La denuncia de la Comisión y la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En este escenario, el 27 de septiembre de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presenta demanda contra el Estado de Chile, ante la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por trato discriminatorio e interferencia en la vida privada y familiar de la señora Atala, debido a su orientación sexual, en el proceso de custodia seguido en su país de origen. Asimismo, la Comisión alega vulneración del interés superior de las niñas.
La Corte resuelve condenar al Estado Chileno por trato discriminatorio e interferencia en la vida privada y familia de la señora Atala y sus hijas. Asimismo, destaca que fue vulnerado el derecho de las niñas a ser oídas.
Dentro de este marco condenatorio estable sanciones al Estado de Chile. Entre ellas, reparación económica del daño causada, obligación del Estado Chileno de dictar para sus funciones capacitaciones sobre derechos humanos, no discriminación y orientación sexual de las personas, obligación para el Estado Chileno de publicar la sentencia y obligación para el Estado Chileno de realizar un acto publico de reconocimiento de la responsabilidad internacional en la que ha incurrido.
Vale aclarar que no se ordeno la restitución de las niñas a su madre pues no constituía el objeto de la litis, en los términos de la demanda efectuada por la Comisión, a la cual adhirió la Señora Atala.

III. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Resulta destacable que las niñas fueron oídas en la Corte con fundamento en su capacidad progresiva, así como también que la Corte hace mención a que la representación de las padres no implica necesariamente que los intereses de las niñas sean contemplados
A esta altura es preciso manifestar que resulta bienvenido que se haya respetado el aspecto material de la defensa, más aún en la instancia supranacional, aunque hubiese sido preferible que se respete también el derecho de defensa técnica, para garantizar de este modo que las peticiones de las niñas sean consideradas de modo eficaz.
Siguiendo con estos argumentos resta aclarar que si bien la Corte sujeta el derecho a ser escuchadas de la niñas a su capacidad progresiva, este piso mínimo de derechos puede ser ampliado por los Estados Miembros y , por ende , garantizar el derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes cualquiera fuese su edad y con patrocinio letrado.

IV. Los fundamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

IV a) Vulneración de los derechos a la igualdad y no discriminación de la Señora Atala y sus hijas
La Corte entiende que se vulnero el derecho a la igualdad y no discriminación establecida en la Convención Americana , pues si bien la orientación sexual no esta incluida expresamente como motivo de discriminación, esta contemplada -sin dudas- en la alusión a cualquier otra condición social.
En otras palabras se establece que la Convención Americana protege el derecho a la no discriminación por la orientación sexual y que en el caso concreto de la señora Atala su orientación sexual fue central para adoptar la decisión se separarla de sus hijas.
Agrega la Corte que las niñas también fueron discriminadas por la orientación sexual de su madre, vulnerándose de este modo la Convención de los Derechos el Niño.

IV b) Vulneración del derecho a la vida privada y derecho a la vida familiar
La Corte deja establecido que la orientación sexual de la señora Atala hace parte de su vida privada, de manera que no era posible realizar una injerencia en la misma sin que se cumplan los requisitos de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad, requisitos que agrega la Corte no fueron cumplidos.
Asimismo, dispone la Corte que la orientación sexual no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la mala o la buena maternidad.
Por último la Corte establece que también fue vulnerado el derecho a la vida familiar de Atala, su pareja y sus hijas, pues ellas constituían una familia y se las separo.

IV c) Vulneración del interés superior de las niñas
Establece la Corte que para determinar el interés superior de las niñas en temas de custodia se debe partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar de las niñas, los daños y riesgos reales y probados y no especulativos o imaginarios. Por lo tanto, no pueden ser admisibles especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de la familia. Muy por el contrario es menester probar en concreto daños o riegos ciertos para tomar una decisión con sustento en el interés superior del niño.
Dentro de este marco dispone la Corte que el principio de interés superior del niño no puede ser empleado para discriminar a la madre de las niñas por su orientación sexual.
Llegados a este punto, es necesario manifestar que si bien es cierto que la Corte acota la noción de interés superior al excluir las apreciaciones o prejuicios y exigir la existencia de riesgos ciertos, hubiese sido preferible que dejase establecido, como bien lo dice el perito Cillero Bruñol, que el principio de interés superior no puede ser otra cosa que la satisfacción de los derechos de las niñas y, por ende, jamás la decisión de separarlas de su mamá, con quien las niñas tiene derecho a vivir, responde a su interés superior.

IV d ) Derecho de los niñas a ser escuchados
La Corte destaca que las niñas fueron escuchadas en primera instancia no así ante la Corte. Sin embargo entiende que si las niñas fueron escuchadas en primera instancia no es necesario escucharlas de nuevo ante la Corte. Por nuestra parte, consideramos necesario que los niños, niñas y adolescentes sean escuchadas en todas las instancias judiciales existentes, mas una teniendo en cuenta que dado el tiempo que transcurre entre instancia e instancia, los deseos, opiniones y peticiones de los niños, niñas y adolescentes pueden variar.
Llegados a este punto es preciso manifestar que no obstante la apreciación de la Corte referida a que el Tribunal Superior de Chile no necesariamente tenia la obligación de escuchar nuevamente a las niñas, si considera que su derecho a ser oídas fue vulnerado, pues escuchar a las niñas implica considerar sus opiniones y en el caso concreto, el Tribunal Superior de Chile no aporto ninguna razón o fundamentación para apartarse de la voluntad de las niñas.

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