¿Es posible aun evitar la baja de la edad de la imputabilidad? o ¿Cual es el futuro de los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina?

Por Emilio García Méndez

La historia de los derechos de la infancia es terca en mostrar que toda transformación  positiva que no marche en el sentido de los intereses corporativos, se encuentra sometida a enormes presiones y a amenazas de retrocesos. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil (SRPJ) en América Latina, constituyen un ejemplo de manual de estas tendencias. Desde el momento mismo de su creación se encuentran sometidos a una doble y heterogénea presión: de un lado por parte de los partidarios de la “mano dura” para los cuales, aun en condiciones ideales de funcionamiento, resultan demasiado blandos para enfrentar a la siempre sobrevaluada criminalidad de los menores y del otro, por parte de un progresismo tutelarista que los considera a priori demasiado duros para enfrentar a los siempre subvaluados hechos delictivos atribuidos a los menores de edad, invariablemente remitidos, en forma casi siempre automática y nebulosa, a vagas condiciones estructurales.

Colocar este problema en su justa dimensión (empezando por lo cuantitativo) se convierte de hecho en la base inevitable e imprescindible para debatir seriamente sobre su futuro.

En este sentido el número de los privados de libertad en un país o provincia, sin constituir ninguna prueba irrefutable, constituye un indicador interesante de tendencia que bastante dice  acerca del enfoque que el Estado adopta frente a una cuestión compleja que involucra a los 3 poderes que lo constituyen. Solo a modo de ejemplo, considérese que según datos actuales, fehacientes y comprobables la Provincia de Sta Fe (en Argentina) con una población aproximada de 3.200.736. (según el censo de 2010) personas, tenía, para el mes de marzo de 2013, un total absoluto de 57 menores de edad privados de libertad (incluyendo aquellos en comisarías y aquellos en régimen de puertas abiertas) (1). El Uruguay ,con un numero solo ligeramente superior  de habitantes y con una pirámide población mas envejecida, posee  actualmente un número de privados de libertad en torno a los 500.

Una complicación adicional, aunque para nada menor, cuando se trata de analizar la cuestión de los derechos de la infancia surge de la colonización y el vaciamiento de sentido de las palabras que emergen del cambio de paradigma que implica la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) y de los procesos que la misma desata. Hace ya mucho tiempo que las peores prácticas, aparecen recubiertas con el “mejor” de los lenguajes. En este contexto, un componente fundamental de cualquier debate en la materia incluye la lucha por el sentido de las palabras en el peor contexto de lo políticamente correcto.

Volviendo al punto inicial, la experiencia muestra sobradamente que los intereses corporativos han resultado mucho mas fuertes que las ideologías en los extraños alineamientos que en torno a la cuestión penal juvenil se han producido y se siguen produciendo en la región. La larguísima sobrevivencia  de los modelos tutelares inaugurados a comienzos del siglo XX  por un modernismo conservador en lo político y reaccionario en lo social, que se desarrolló bajo la egida del positivismo,  y su reencarnación en los actuales movimientos neomenoristas basados en el paradigma de la ambigüedad, dan cuenta de ello, al mismo tiempo que dan cuenta de la complejidad de la cuestión. Complejidad que, por otra parte, ninguna propuesta superficial de consenso en torno a la “niñez” permite reducir.

Instaurados a partir de la CIDN y de una consiguiente relectura, tan novedosa y critica cuanto correcta, de las “viejas” garantías constitucionales suponen, entre muchas otras cosas, la incorporación plena de todos los derechos fundamentales que aseguren nada menos que el debido proceso para todos los menores de edad en conflicto con la ley penal. Este proceso, que es el mismo que el derecho penal moderno desata con la Revolución Francesa y mas en particular con “De los Delitos y de las  Penas” de Cesare Beccaria, donde el derecho penal se erige como limite a las pretensiones punitivas ilimitadas del Estado, ha sido torpemente leído por algunos en nuestros países como la “victoria pírrica de los derechos” y mas recientemente, con una ironía lamentable, como el de ser  “Sujeto de Castigos” (2).

Nada representa mejor que estos ejemplos, la incapacidad “progresista” latinoamericana para leer el carácter verdaderamente transformador y positivo de la normativa constitucional que nos rige en democracia. O dicho de otra forma, la ceguera para entender una legalidad como la de la CIDN en consonancia con una perspectiva consecuente de defensa de los derechos humanos tal como lo expresan los artículos 37 y 40 de la misma. Despues de casi un siglo de vigencia de leyes minoristas, resulta lamentable la imposibilidad de entender la legalidad que emana del derecho internacional de los derechos humanos que emerge de la CIDN.

Una medida para entender la dimensión de los cambios que proponen los SRPJ está dada, paradójicamente, por el tamaño y la heterogeneidad ideológica de las resistencias que los mismos  provocan desde el mismo momento de su nacimiento. Las tensiones presentes en la primera legislación latinoamericana adecuada sustancialmente a la CIDN, el Estatuto del Niño y el Adolescente de Brasil, que ya han sido objeto de múltiples análisis constituyen un buen ejemplo de esta situación.

Un cada vez menos sutil hilo conductor parece unir al  retribucionismo hipócrita  de los panpenalistas, con el paternalismo ingenuo  de extraños abolicionistas (abolicionistas de las garantías pero no de la privación de libertad) criollos que pululan también en todos nuestros países. No otro ha sido y es, el punto de encuentro entre ambos, que el rechazo a la consideración seria de los adolescentes como verdaderos sujetos de derecho.

Una profunda crisis de implementación resultado de la negativa a dotar de presupuestos y recursos humanos adecuados a la nueva institucionalidad de la responsabilidad penal juvenil, ha potenciado como consecuencia una profunda crisis de interpretación. Es obvio que a esta crisis de implementación han colaborado activamente sus diversos detractores.

Un pacto implícito entre la “mano dura” y el “tutelarismo neomenorista” pareciera perfilarse en el horizonte de las “soluciones” destinadas a salir de esta doble crisis.

Una peligrosa tendencia disfrazada de sordo consenso, y que involucra a toda la región de América Latina, parece comenzar a tomar forma : entregar a los mayores de 16 años al sistema penal de adultos a la par que consolidar la vuelta al más crudo tutelarismo de la “crueldad bondadosa “para los menores de 16 años.

En otras palabras, esta peligrosa tendencia regional parece coincidir con el  modelo que la dictadura militar argentina anudó en la materia en 1980 (decreto 22.278) y que 30 años de democracia no han conseguido desatar.

Resulta curioso que Uruguay y Argentina representen en el contexto regional, y en un aspecto en particular, los dos extremos en que se debate la cuestión penal juvenil. Es verdad que en todos los países de América Latina sin excepción la inseguridad resulta percibida como el principal motivo de preocupación social. Pero hasta aquí llegan, sin embargo, las semejanzas. Mientras que en el Uruguay la inseguridad parece, sobre todo según la imagen que brindan los  medios de comunicación, ser responsabilidad prácticamente exclusiva de los menores edad, en la Argentina la participación de los menores en hechos delictivos no genera ninguna reacción social particular ni mucho menos pedidos específicos de endurecimiento de las penas. Podria afirmarse que la alarma social en Argentina, resulta indiferente en relación a la edad de los autores de los hechos delictivos. En el medio, en todo el resto de los países de la región la situación aparece mucho más cercana a la de Uruguay que a la de Argentina.

La respuesta al interrogante en relación a  esta discrepancia entre el Uruguay (en forma exacerbada) y el resto de los países de la región de un lado y la Argentina del otro, me parece simple aunque no evidente: las fuerzas objetivamente mas regresivas de la región impulsan en America Latina en forma abierta o solapada la misma “solución” que la propuesta por la dictadura argentina a fines del siglo pasado en materia de régimen penal de los menores de edad.

El debate actual en la materia en prácticamente todos los países de la región, parece expresar como pocos esta doble crisis de implementación e interpretación.

El uso esquizofrénico y discrecional de los SRPJ, a veces criminalizando la pobreza y a veces tolerando violaciones gravísimas a la ley penal con respuestas insignificantes frente a delitos gravísimos, ha consolidado frente a la opinión publica, de casi todos los países de la región, una sensación de impunidad a la que – ahora demagógicamente- es imperioso ofrecer una respuesta inmediata y musculosa.

En Uruguay, país respetuoso de la institucionalidad, una exitosa campaña de recolección de firmas (367.000) impulsada por los partidos de oposición se ha asegurado el llamado a un plebiscito que en las próximas elecciones presidenciales (2014), deberá pronunciarse sobre la baja de edad de la imputabilidad a los 16 años.

Mientras que unos avanzan en forma clara y decidida con  propuestas de baja de edad de la imputabilidad, otros parecen debatirse en un verdadero paradigma de la ambigüedad. Al mismo tiempo que se abroquelan en la negativa a la baja de edad de la imputabilidad como única respuesta a una situación eminentemente compleja, se han deslizado reformas parciales destinadas a desnaturalizar la esencia de la responsabilidad penal juvenil: que no es otra que la severidad con justicia. Una “justicia” que lejos de remitir a vagas abstracciones filosóficas, implica mantener y reforzar los contenidos mas elementales del debido proceso.

Por lo demás, el apoyo de una parte de la oposición a las posiciones de gobierno se parece bastante a una fruta envenenada. Rechazo a la baja de la imputabilidad pero con un aumento irracional considerable de las penas, sin avanzar un milímetro en la eliminación de las grietas de los sistemas de responsabilidad penal juvenil que permiten un uso esencialmente bastardo de los  mismos. En resumen, a una normativa de baja intensidad en materia de garantías, pareciera respondérsele con un aumento de la severidad desprovista de justicia.

A menos que algunos estén apostando objetivamente a una “derrota”, no resulta muy claro cómo y por donde romper este círculo vicioso.

Si  afortunadamente la trágica experiencia de las dictaduras nos ha enseñado que los problemas de la democracia solo se solucionan con más democracia, todavía no les resulta claro, ni a los gobiernos de la región ni a muchas organizaciones  de la sociedad civil que trabajan por los derechos de la infancia, que los problemas de los SRPJ se solucionan potenciando sus aspectos positivos y no mutilando sus mejores logros.

La creación de una comisión especial para proponer una ley de Responsabilidad Penal Juvenil en este contexto, no está exenta de peligros, aunque ofrece, sin embargo, una extraordinaria  oportunidad para la reconstrucción de un sistema que, al mismo tiempo que dé una respuesta seria a los delitos graves cometidos por los menores de edad, evite ( como es el caso de la Argentina) el uso de instrumentos penales como una forma de política social reforzada para enfrentar el más grave problema social de nuestro tiempo: los adolescentes pobres que en la periferias urbanas ni  estudian ni trabajan.

Un verdadero SRPJ jamás será un instrumento apto para “resolver” la delincuencia juvenil, para ellos están los diversos niveles y tipos de las políticas sociales. Un SRPJ está destinado exclusivamente (lo que pareciendo poco es una verdadera enormidad si se lograra) a administrar en forma transparente, democrática y racional los conflictos de los menores de edad con la ley penal. En una sociedad decente y democrática una respuesta sensata y racional a las violaciones, sobre todo graves, a la convivencia social constituye una contribución esencial al fortalecimiento de la vida democrática. Una sociedad decente no se come a los caníbales.

Un incremento razonable de las penas para los delitos más graves para la franja de 16 a 18 años, un uso taxativo y riguroso, normativamente establecido, de la privación de libertad, el incremento de la edad de la responsabilidad penal a los 14 años, el fortalecimiento real de la defensa pública para evitar el uso distorsionado de la privación de libertad, el aumento del control y la eficiencia policial y la expansión de las medidas no privativas de libertad, son algunas de las medidas urgentes a adoptar y que podrían ser objeto del trabajo de la comisión de reforma, antes que sea demasiado tarde.

Las tendencias regionales más regresivas (cualquiera sea su signo ideológico) pueden encontrar en un desenlace negativo del debate  uruguayo,  un verdadero punto de inflexión flagrantemente contrario a los derechos de la infancia en toda América Latina. En esta materia, la Argentina como futuro es una de las peores pesadillas que debemos enfrentar.

En este contexto me animo a afirmar que la crisis de los SRPJ en América Latina constituyen un síntoma y un epifenómeno de la incapacidad de las posiciones progresistas (con y sin comillas) para elaborar políticas de seguridad que, para decirlo en pocas palabras, inviertan el modelo actual de baja profesionalidad y escaso control político, por un modelo de alta profesionalidad y altísimo control político.

Sobre lo que no parece haber dudas es sobre el hecho que los defensores consecuentes de los derechos de la infancia parecen encontrarse ante una verdadera y sobre todo inevitable crucial encrucijada. Nadie atraviesa un rio a través de la mera  invocación a los principios de la natación. Reducir las posiciones a asumir en esta coyuntura, solo a la negativa a la baja de edad de la imputabilidad, pareciera de hecho  y objetivamente una opción por la vuelta al tutelarismo menorista mas tradicional a la par  que se entregan en forma prácticamente irreversible a una parte de los adolescentes cubiertos por la CIDN al derecho penal de los adultos.

A modo de conclusión.

Es obvio que no pretendo con estas líneas interpelar a aquellas posiciones francamente reaccionarias que considerando a la política una forma de espectáculo le proponen al ciudadano desprevenido la troca de votos por una tan vaga cuanto falsa sensación de inseguridad. Por el contrario, pretendo interpelar a aquellos que desde posiciones sinceramente progresistas no consiguen elaborar respuestas serias que permitan romper el círculo vicioso de una hegemonía conservadora que encuentra en las grietas y vacios de los sistemas de responsabilidad penal juvenil, y no en su esencia, el punto de apoyo de su ofensiva .

No se me escapa el hecho de constituir esta posición que sustento una posición minoritaria en medio del fuego cruzado entre el retribucionismo hipócrita y el paternalismo ingenuo. Tampoco se me escapa el hecho de que las posiciones meramente defensivas de una parte del progresismo parecen encontrar legitimidad en la opción del mal menor.

Sin embargo, tampoco se me escapa la sabia y poco conocida frase de una pensadora de la talla de Hannah Arendt cuando expresa que, “ aquellos que optan por un mal menor, tienden a olvidarse rápidamente que han optado por un mal”. 

Buenos Aires, Abril de 2013.

(Nota 1) Estos datos han sido proporcionados en forma oficial por el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Santa Fe. Téngase en cuenta que el gobierno nacional argentino no ofrece absolutamente ningún tipo de información oficial sobre menores de edad privados de libertad desde el año 2007.

(Nota 2). “Sujeto de castigos. Hacia una sociología del sistema penal” (Ed. Homo Sapiens,Rosario ,Argentina, 2012), con la coordinación editorial de Alcira Daroqui, Ana Laura López y Roberto F. Cipriano García, en co-autoría con María del Rosario Bouilly, Julia Pasin, Jimena Andersen, Silvia Guemureman y Agustina Suarez. Un titulo que es ya todo un programa en la torpe lectura de la normativa constitucional. Se trata de una publicación altamente representativa de posiciones que mientras se autoperciben como progresistas y crítican ferozmente cualquier intento de establecer verdaderos sistemas de responsabilidad penal juvenil, conviven sin problemas con la prisión ilegal y sistematica de los menores de 16 años en la Argentina.