Los derechos de infancia en el Código Civil. Clarin
Estamos ante una oportunidad histórica de incorporar en el Código Civil los avances en materia de derecho de infancia que introdujo hace dos décadas la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Nacional 26.061.
El actual Código, en colisión con la Convención considera a los niños como incapaces de hecho. Pese a que este instrumento internacional tiene jearquía desde el año 1994, recientes fallos de la Corte Suprema continúan ratificando la antigua mirada de la infancia presente en el Código de Vélez Sarsfield.
Por lo tanto, es preocupante que el dictamen aprobado en el Senado continue considerando a las personas menores de edad como incapaces cuando en el marco del paradigma de protección integral de derechos las personas menores de edad son consideradas sujetos de derechos y no objetos de protección o incapaces. El artículo 24 dispone que son incapaces de ejercicio la personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente. El artículo 26 expresa que la persona menor de edad ejerce sus derechos, a través de sus representantes legales, y que solo pueden ejercer los derechos por si las personas que cuentan con madurez suficiente para actos permitidos por el ordenamiento jurídico vigente. Del juego de estos dos artículos se puede desprender, como regla, que las personas menores de edad son incapaces y, que solo adquieren capacidad excepcionalmente.
Con respecto a la figura del Abogado del niño, una herramienta para hacer exigible la capacidad, el dictamen implica un retroceso con relación al artículo 27 de la ley 26.061, que reconoce el derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso y obliga al Estado a proporcionarle un abogado gratuito a todo niño, niña y adolescentes, afectado por un proceso administrativo y judicial, cualquiera fuera su edad.El artículo 26 del dictamen del Senado regula el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes pero nuevamente bajo la condicionalidad de grado de madurez y desarrollo, restringiendo un derecho reconocido en la ley 26.061. La regulación de la capacidad progresiva – sin establecer procedimientos claros para determinar – puede dar lugar a interpretaciones judiciales discrecionales lesionando el principio de igualdad.
En cuanto a Adopción, el dictamen elimina el supuesto de abandono moral y material para la declaración de estado de adoptabilidad, pero el artículo 594 sigue haciendo referencia a las falta de recursos materiales como causal para hacer efectiva una adopción. Por otra parte, vulnerando el derecho a la defensa, la familia de origen es parte en la declaración de situación de adoptabilidad pero no en el juicio de adopción ni en el juicio de guarda. En el artículo 617 sería importante incorporar como parte al grupo familiar de origen a fin de que pueda solicitar que la adopción sea de carácter simple o bien que se mantengan vínculos.