ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY ADOPCIÓN. PLAZOS CELERIDAD, CONTROL, PENALIZACIÓN, MODIFICACIÓN

MANIFESTACIONES PRELIMINARES

El proyecto en análisis busca la celeridad de los procesos de adopción y bajo el pretexto de “garantizar” los derechos de niñas, niños y adolescentes, los vulnera -de modo irreparable- así, como también, los derechos de sus familias de origen, en pos de favorecer a los aspirantes a adopción, en clara colisión con el artículo 3 de la ley 26.061 que expresa que en caso de contradicción entre los derechos e interés de los niños, niñas y adolescentes y los adultos, deben prevalecer los primeros.

 Es preciso aclarar que la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y la posterior sanción de la ley 26061de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes  han dejado en claro que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer y desarrollarse en sus familias de origen y el Estado la obligación de asistir a las familias, a través de políticas públicas y medidas de protección integral de derechos (artículos 8, 9, 18, 19 y 27 3 de la Convención de los Derechos del Niño y articulo 37 de la  ley 26.061 )

Dicho en otros términos, el niño, niña o adolescente, tiene derecho a vivir en su familia de origen, y por ende, la separación del medio familiar, sea permanente o transitoria debe ser excepcional y ultima ratio, conforme a los artículos 39,40 y 41 de la ley 26.061

Una vez más, se  debe dejar aclarado que la institucionalización de niños y su posterior declaración en estado de adoptabilidad solo procede en situaciones muy excepcionales de imposible resolución a través de la implementación de políticas públicas.

En este sentido resulta paradójico afirmar, que el hecho de que niños padezcan largas institucionalizaciones no legitima el uso de la adopción como única solución, el problema real de estas largas esperas radica en la falta de rigurosidad en el trabajo de los organismos de protección antes de la medida excepcional y durante las mismas, cuestiones a las que el presente proyecto parece ignorar.

La ley establece que previo a la separación de un niño o niña de su familia, se deben agotar las medidas administrativas y que la separación del medio familiar procederá en la familia ampliada del niño (artículo 41 de la citada ley), continuando y reforzando -durante el periodo de separación-  las medidas de protección para que un lapso breve los niños retomen la convivencia familiar.

En todo caso no corresponde, si realmente se quieren garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes, tender a la celeridad judicial, sino mas bien exigir a los órganos administrativos que, en tiempos breves, adopten medidas eficaces que logren el regreso de los niños a sus familias nucleares o ampliadas.

  Así, la presentación resulta  dicotómica y reduccionista  dado que al enfrentar adopción versus institucionalización ,es tan espuria como la que intenta oponer niño abandonado (por negligentes o violentos padres) versus niños salvados (por amorosos y caritativos padres). Un planteo serio del tema no debe caer en estas trampas. Muchas veces detrás de esta falacia se esconde la inacción del poder administrativo en su rol de garante del derecho a la convivencia familiar, a través de la implementación de medidas de protección, acompañamiento y apoyos. En otras palabras, no se trata tanto de la ausencia y abandono de las familias, sino de la ausencia y abandono del Estado.

Aunque parezca increíble, el artículo 33 de la ley 26.061 debió aclarar que: “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”.

Por lo que debe evaluarse la continuidad de la medida excepcional, de manera precisa y transparente, decidiéndose el estado de preadoptabilidad solo cuando efectivamente se hayan agotado los recursos de fortalecimiento familiar y en consecuencia exista un verdadero consentimiento informado de la familia, nuclear y ampliada y del Niño.

El instituto de la adopción, debe otorgar primacía a los derechos de las personas menores de edad a preservar su identidad, a ser criado por su familia de origen, así como el discernimiento de esas cuestiones en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un debido proceso legal, en sintonía con las disposiciones de la ley 26.061.

Es cierto que la naturaleza excepcional de la medida de separación familiar se relaciona con su limitación temporal, pero dicha limitación temporal debe ser entendida como una garantía de debido proceso para el Niño, de recuperar en el tiempo más breve posible su derecho a permanecer en su familia nuclear o ampliada, y nunca, el pedido de celeridad puede ser utilizado como una herramienta que satisfaga el deseo de los pretensos adoptantes como establece el proyecto de Ley.

Entonces, de acuerdo con el derecho a vivir o permanecer en la familia de origen, se deberá focalizar la intervención al reintegro del niño a su familia en su sentido amplio, según el articulo 7 del decreto 415/2016, es decir, los progenitores o algún miembro de la familia ampliada.

Un proyecto que busque la celeridad en el cierre de las medidas excepcionales debería establecer un control periódico al Poder Judicial para que cumpla con sus obligaciones, esto es, supervisar la medida excepcional en los términos del articulo 41 de la ley 26.061, a cuyo fin le debe requerir a la autoridad administrativa que se brinden los informes periódicos. Tales controles periódicos permitirán verificar si las causas que le dieron origen a la medida excepcional, han cesado o subsisten. En el primer caso, se deberá ordenar el inmediato cese de las mismas. En el segundo, se deberá redefinir la estrategia de revinculación familiar para posibilitar el pronto regreso de los niños a su medio familiar.[1] Solo, en los casos donde a pesar del trabajo riguroso y permanente del Estado, las causas que motivaron la medida excepcional sean probadamente insanables, se declarará, en forma legítima, la adoptabilidad.

ANALISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO

El articulo 1 establece como principio de la adopción la celeridad y razonabilidad de los procesos administrativos y judiciales, como incorporación al artículo 595 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Vale recordar que el articulo 595 del Código Civil y Comercial de la Nación establece, de  modo expreso: Articulo 595:¨Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios

1. El interés superior del niño,
2. El respeto del derecho a la identidad
3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada

Así es necesario manifestar que resulta un contrasentido agregar el principio de celeridad, pues atenta contra el derecho a la identidad y al agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia ampliada, convirtiendo en letra muerta, estos derechos constitucionales de los niños y niñas, en pos de una celeridad que solo beneficia a los pretensos adoptantes que carecen de cualquier derecho subjetivo vinculado a la adopción de un niño.

Por su parte, el artículo 595 bis del proyecto establece  el deber de los jueces que entienden en los procesos de declaración de situación de adoptabilidad, guarda y adopción  de informar a las partes intervinientes, a la máxima autoridad judicial de su jurisdicción, a los organismos y entidades del sistema de protección: la fecha en que se solicitó la preadoptabilidad, la fecha de la sentencia que la declara, la fecha de otorgamiento de la guarda, la fecha de la sentencia de adopción, la constancia y fecha en que se viera frustrada la adopción luego de otorgada la guarda con fines de adopción, la constancia y fecha de las impugnaciones interpuestas por las partes y las fechas de elevación y resolución por las cámaras.

En primer lugar, resulta necesario destacar los errores técnicos del proyecto, pues las partes en estos procesos, incluidos el sistema de protección, precisamente por su calidad de parte, conocen estas fechas, careciendo de sentido informarle.

En cuanto a la información a los órganos superiores, también resulta carente de sentido informar de modo vacío fechas, sin un conocimiento pleno del expediente, sus circunstancias y derechos en juego, a un juez que no es natural de la causa y carece de jurisdicción, salvo que se interpongan recursos de apelación y asimismo carecen de poder disciplinario sobre jueces de jerarquía inferior.

Mas allá de la carencia de sentido, se encuentra un tinte de reproche a las apelaciones sobre las declaraciones de preadoptabilidad.  Téngase presente que estas pueden ser apeladas por el Órgano Administrativo de Protección, por el propio niño o niña a quien el proyecto expresa defender, por el Ministerio Tutelar y por los padres del Niño. Cualquier reproche al ejercicio de defensa de los padres y del Niño va en contra del articulo 18 de la Constitución Nacional, articulo 9 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño, articulo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, articulo 26 del Código Civil, articulo 24 y 27 de la citada ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de niños, niñas y adolescentes.

La única situación a informar que puede resultar valedera a favor de la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes pueden ser las razones por las cuales fracasa una guarda preadoptiva, pero deben ser informadas al Registro de Aspirantes a Guarda Preadoptiva, para que evalúen o excluyan del registro a estos aspirantes, estableciendo las sanciones pertinentes, por vulnerar los derechos de niñas, niños y adolescentes.

En este sentido, en este grave y frecuente supuesto de niños y niñas “devueltos” por los pretensos adoptantes, es que el proyecto pierde la oportunidad de establecer regulaciones, en sintonía con los derechos de las personas menores de edad.

Además de la notificación al registro de aspirantes a Guarda Preadoptiva para la exclusión de estos pretensos adoptantes, hubiese sido oportuno establecer la obligación alimentaria de los guardadores aspirantes a adopción que proceden a la devolución de niños, niñas y adolescentes, como un intento de reparación de la seria vulneración de los derechos de niños y niñas que fueron confiados a su cuidado.

En cuanto a la incorporación del articulo  595 vinculado a las responsabilidades de los jueces que no cumplen con los plazos establecidos, ya sea civil y penal, vale aclarar que el sistema normativo Argentino, establece sanciones , a través del Consejo de la Magistratura, para el incumplimiento de la ley por parte de los jueces, resultando incongruente establecer sanciones civiles y penales por incumplimientos de algunas leyes de modo aislado, pues la lentitud de los procesos judiciales afecta a todo proceso, al acceso a la justicia y al derecho de defensa, requiriendo de soluciones estructurales, tal vez estableciendo la prioridad de todo proceso en el que están involucradas personas menores de edad y el seguimiento de estos procesos por el Consejo de la Magistratura.

En cuanto al no cumplimiento de los plazos para el dictado de la preadoptabilidad, vale aclarar que el cumplimiento de plazos no puede ser un cumplimiento ritual, al margen de los derechos involucrados. Puede suceder que el hecho de no declarar la adoptabilidad en el plazo de tres meses, supuesto incumplimiento según el proyecto, pueda responder a que aún existen posibilidades viables de regreso con la familia de origen. De este modo, esta extensión del plazo tendería a satisfacer el derecho del Niño a vivir en su familia de origen, derecho de jerarquía constitucional, resultando un contrasentido que se sancione a un juez por no cumplir de modo mecánico un plazo, cuando en realidad está efectivizando un derecho constitucional superior de los niños y niñas involucrados, vinculado al derecho a la identidad, a permanecer en su familia ampliada, a agotar posibilidades para ello. Incluso puede obedecer a la negativa del Niño, en ejercicio de su derecho de defensa, quien se opone a la preadoptabilidad. Y de modo evidente tampoco se puede sancionar el respeto riguroso al derecho de defensa y voluntad de los niños y niñas en el proceso de adopción.

El proyecto establece la misma sanción al sistema de protección y vale hacer las mismas aclaraciones.

En pos de acelerar el proceso, el proyecto pierde la oportunidad de establecer regulaciones que realmente garanticen los derechos de los niños y niñas involucrados. En este sentido debería dictarse una Ley que establezca un piso mínimo y objetivo en la declaración del agotamiento de las medidas , las de protección y especialmente, las excepcionales.

Vale recordar que el juez debe supervisar el cumplimiento de la medida de excepción y en este sentido, podrá intimar al órgano de protección a que aplique medidas de protección, mas no a que cumpla un plazo ritual, declarando a los niños y niñas en estado de adoptabilidad – de modo automático-, vulnerando groseramente el derecho de los niños al vivir en su familia de origen.

En cuanto a la incorporación de los incisos f) y g) al articulo 609 del Código Civil y Comercial de la Nación referido a que estos procesos deben tramitar por el proceso mas breve que prevén las leyes locales, resulta técnicamente sin sentido, pues el código civil establece un proceso para el dictado del estado de adoptabilidad, de modo independiente de los procesos establecidos en los códigos de rito.

 En referencia a la impugnación de la resolución que declare la situación de adoptabilidad  que la suspenderá por 30 días, pasados los cuales la misma tendrá efecto devolutivo, es  de destacar que la ley procesal establece como regla el efecto suspensivo (artículo 243 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y sólo como excepción el efecto devolutivo, básicamente para garantizar el cumplimiento de medidas cautelares (artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o cuota de alimentos (artículo 647 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

A modo de aclaración, el efecto suspensivo del recurso implica que se suspende la resolución de primera instancia, mientras tramita la apelación (artículo 647).

El efecto devolutivo del recurso, implica que se cumple con la resolución de primera instancia, mientras resuelve Cámara.

Establecer un efecto devolutivo, como pretende este proyecto de Ley, significa avanzar en el estado de adoptabilidad, pese a ser apelado, y esto resulta contrario, no solo del derecho de defensa, sino también del derecho del niño a vivir en su familia nuclear o ampliada.

Además, carece de sentido, pues si pasado un mes se “convalida “la situación de adoptabilidad, pero luego la misma se revoca, esta vigencia temporal de la situación de adoptabilidad, es puramente cruel, convirtiendo al Niño en un objeto que pasa de una situación a otra, producto de un efecto recursivo, carente de un minucioso análisis de sus consecuencias.

A MODO DE CIERRE

          El proyecto busca acelerar los procesos de adopción, vulnerando los derechos constitucionales de los niños y sus familias biológicas, tendiendo a satisfacer un supuesto clamor popular sobre la celeridad en el proceso de adopción.

          Entre los derechos constitucionales vulnerados se encuentra el derecho a la identidad y a vivir en familia (artículo 7,8 ,9 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño) y el derecho de defensa de los niños, niñas y adolescentes (artículos 18 de la Constitución Nacional, 9 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación, articulo12 de la Convención de los Derechos del Niño, artículos 24 y 27 de la ley 26.061).

           De modo independiente de la inconstitucionalidad de acelerar los plazos procesales, es de destacar que los mismos ya han sido acelerados al dictarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que estable el plazo de tres meses para el dictado del estado de adoptabilidad  (artículo 607 ) y reduce a seis meses el proceso de guarda (artículo 614), cuestión que no ha resuelto el problema principal que es la falta de rigurosidad en la toma de la medida de separación y la celeridad en el cierre de la misma, con la consecuente vuelta del Niño a su Familiar de origen.

          Además, los defectos técnicos y procesales del proyecto en análisis, no resuelven los graves problemas que adolece el instituto de la adopción en Argentina.

ALGUNAS CONSIDERACIONES BREVES RESPECTO A LOS PROBLEMAS REALES EN LA CELERIDAD DE LOS PROCESOS QUE LLEVAN A LA ADOPCIÓN EN CABA

Los tiempos en las medidas excepcionales se alargan desde que:

– Se toma la medida excepcional y se asigna el caso a una defensoría zonal. A veces esta comunicación puede llevar, desde la guardia de abogados del Consejo de Derechos de CABA que dicta la medida hasta la defensoría que tiene que intervenir, una demora de un mes o un mes y medio en que empiecen a intervenir.

– La audiencia del art 40. de la ley 26.061 que la ley establece que se fijará con 72 hs. de notificado el órgano jurisdiccional para luego dar legalidad o no a la medida, también puede demorar en ser fijada entre 15 o 30 días. Generalmente después otorgan la legalidad sin revisar el contenido de las acciones realizadas por la administración.

– Las acciones que desarrolla el organismo administrativo para restituir derechos y revertir las causas que dan origen a la medida, generalmente empiezan una vez vencidos los primeros 90 días. Es decir, ya pidiendo la prórroga. Esto, se ve a su vez lentificado, ya que habitualmente es necesaria la intervención de psicólogos, y la demora para estos turnos, en CABA es de 3 a 6 meses .

– A su vez, hay que ver que en CABA cuando se toman medidas de excepción primero van a un Centro de Atención Transitoria (generalmente). Luego a un «hogar», y si la autoridad administrativa decide como medida, para revertir las causas, comenzar una vinculación familiar (que debiera ser la regla), esto generalmente es después de la primera prorroga, ya que priorizan la «adaptación» al instituto u hogar.

Laura Musa, integrante de Comisiones de DDHH e Infancia de Fundación Alem

Fundación SUR Argentina

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[1] Gil Dominguez, Andres, Fama María Victoria y Marisa Herrera, ob citda