EL NIÑO COMO SUJETO CONTRAVENCIONAL
UNA MIRADA DESDE OTRO PARADIGMA: EL DERECHO BASICO JUVENIL

Por Julián Axat, defensor Penal Juvenil de La Plata

DOCUMENTO ELABORADO PARA PRESENTAR EN LA CONVOCATORIA A AUDIENCIA PÚBLICA «NUEVO RÉGIMEN CONTRAVENCIONAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES»
(http://www.senado-ba.gov.ar/archivos/audiencia/pdf/Convocatoria.pdf)

“… Título I DEL RÉGIMEN CONTRAVENCIONAL Capítulo II Imputabilidad…. Artículo 6.- No son punibles las personas que, al momento de cometer la falta, resulten menores de dieciocho (18) años y las comprendidas en el artículo 34 del Código Penal, excepto los que cometan faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes”

CUESTIONES A CRITICAR DEL ART 6 – menores de edad contraventores.-

1) Las leyes N° 13.298 y N° 13.634 implicaron cambio de paradigma y derogaron el sistema contravencional – Inconstitucionalidad del art. 6 del proyecto consensuado a la luz de las leyes de infancia y paradigma de protección integral (CIDN art 75 inc. 22CN) – irrazonablidad del art 6 a la luz del Dec. Ley 22.278 (art. 14 y 28 CN).-

Las leyes N° 13.298 y N° 13.634, que instalaron un cambio de paradigma respecto de los menores de edad, colocándolos en situación de sujetos de derechos regulares, derogaron el Decreto-Ley N° 8031/73 en cuanto a su aplicación a menores de edad, sin atribuir en su articulado la competencia en materia contravencional a los magistrados del nuevo fuero. El nuevo proyecto de ley contravencional intenta otorgarle esa competencia.-

Ha sostenido la Cámara Penal de La Plata: “… Si dicha normativa resguarda al menor de edad de esa manera frente a la persecución penal, no podría obviarse aquellas como piso mínimo ante cualquier otro tipo de ingerencia de los poderes públicos. De esta manera y en consecuencia, considero que frente al supuesto que un hecho resultare subsumible en alguna de las figuras establecidas en el Decreto-Ley 8031/73 del que se presuma involucra a una persona menor de edad, en todo caso, se deberá -únicamente- si se corresponde con amenaza o violación de un derecho respecto de la misma -como sujeto activo, en perjuicio de sí o de un tercero- poner en inmediato conocimiento de la situación a los organismos administrativos de promoción y protección de derechos previstos en las actuales leyes 13.298 y 13.634 respectivamente, a los fines de su intervención y de su alcance; bajo el procedimiento estatuido al efecto, sin que pueda permitirse el traslado de los mismos a dependencias policiales.(Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, causa D-14.486 “Defensoría Penal Juvenil n° 16 s/Habeas Corpus”).-

Resulta irrazonable y de imposible articulación, la coexistencia de un sistema contravencional juvenil provincial, con los principios de lesividad, mínima intervención y subsidiariedad (art. 37 b, 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 33, 34 de la Ley N° 13.634), que gobiernan el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.-

La aplicación del sistema represivo contravencional a menores de 18 años de edad “que cometan faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes”, llevaría al absurdo de admitir la sanción de los mismos, por dichas contravenciones, cuando en el orden nacional se encuentra consagrada la no punición de todos los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o inhabilitación (art. 1 del Decreto-Ley N° 22.278/80).-

En definitiva la sanción del un régimen contravencional provincial basado en la comisión por estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes traería aparejada la aplicación de una sanción mas grave que la que le corresponde por la comisión de determinados delitos respecto de los cuales los menores de 18 años de edad no son punibles.-

Esto se llama irrazonabilidad constitucional, es decir, la violación del art. 14 y 28, 31 de la CN.-

A lo señalado hasta aquí se debe agregar que el ámbito natural de cumplimiento de las sanciones y medidas cautelares que prevé el Decreto-Ley N° 8.031/73 o el proyecto contravencional consensuado, resultan las comisarías, alcaldías y destacamentos policiales, circunstancia que desconoce la terminante prohibición impuesta a las autoridades provinciales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, Sentencia del 3-V-2005. Como así el art 17 de la ley 13482-

En virtud de ello, la aplicación a menores de 18 años de edad de un régimen donde se contemple la punición de infracciones que no sean típicamente penales, que contempla figuras abiertas, ambiguas y otorgue márgenes de actuación ampliamente discrecionales a la autoridad policial, entre 1 y 17 años, vulnera el principio de legalidad penal juvenil (art 18 CN, 75 inc. 22, 40 CIDN) .-

El efecto que tendría -en la practica- la punición de menores de 18 años por motivos contravenciónales habilitaría a la policía a privar de la libertad en forma sistemática a niños y niñas seleccionados, cuando por aplicación del art. 1 del Decreto-Ley N° 22.278/80, establece la punibilidad desde los 16 años de edad. Siendo que, por otra parte, que por aplicación de la misma ley, en consonancia con los arts 37 y 40 de la CIDN, llevan a que la justicia juvenil no aplique las sanciones gravosas estipuladas (art 141 y sgts del Código consensuado), debiendo sobreseerlos en todos los casos.

De esta manera, el nuevo sistema contravencional diseñado (o el que se conserve de la 8031/73) se torna en la realidad en un castigo -in situ- que se agota en la mera aprehensión -in situ- de niños y niñas. Pues la justicia penal juvenil -más tarde- evitará aplicar el régimen más gravoso (el contravencional), y cerrará el tramite contravencional por subsidiariedad e incompatibilidad con ley 13298 y Dec. Ley -22.278 art 1.

Es decir, el art 144 del proyecto no tiene virtualidad de aplicación, desde que resulta irrazonable que el sistema procesal penal basado en la ley de fondo no contemple sanciones para delitos (hurtos, daños, lesiones leves), y sí lo haga para la ebriedad y toxicidad.

Insisto, esta paradoja (crear un régimen más gravoso que el penal) implica avasallamiento y violación del art. 14 y 28 de la CN, en tanto se torna irrazonable construir en la provincia un sistema de castigo provisorio (in situ) policial más gravoso, cuando el sistema de justicia penal juvenil, en el mismo transcurso del proceso, lo va a dejar de lado por aplicación de la última ratio punitiva (aplicación de la sanción menos dolorosa y por el menor tiempo que proceda – art 37 CIDN).-

La irrazonabilidad se pone aún en mayor evidencia, desde que el art 100 del proyecto consensuado permite la remisión del menor de edad cuando es víctima de la falta, no cuando éste la comete.

El art 143 del proyecto demuestra que en todos los casos se va a privar de la libertad, independientemente que se decida la remisión al sistema de promoción y protección. Aspecto éste último que ya estaba previsto en los arts 14 y 37 de la ley 13298, por lo que implica sobreimprimir la actuación policial por encima de la de los servicios de protección que deberían actuar en la vía pública.

En la práctica, el art 100 y 143 del proyecto, implican un desplazamiento de los servicios locales y zonales del territorio (art 14 y 37 ley 13298), y una suplencia de los mismos por la policía que se encargaría de hacer las remisiones o de ocupar el lugar de los servicios.-

2) Inconstitucionalidad del art 6 proyecto por legislar cuestiones de fondo penal juvenil- delegadas al Congreso de la Nación (Decreto Ley 22.278, o bien una futura ley penal juvenil).-

El derecho contravencional juvenil es derecho penal, pues tipifica conductas y sanciones penales que ya prevé la legislación de fondo en la materia, que es el dec. Ley 22.278, a la luz del Código Penal Argentino.-

La Provincia de Buenos Aires no puede legislar cuestiones de fondo, como ser bajar la edad de imputabilidad por debajo de la edad fijada por ley nacional art 1 Dec. ley 22.278. Esto es, la edad contravencional-punitiva por debajo de los 16 años.

Cuando el art 6 del proyecto expresa: “No son punibles las personas que, al momento de cometer la falta, resulten menores de dieciocho (18) años y las comprendidas en el artículo 34 del Código Penal, excepto los que cometan faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes” La formula es escandalosa, pues permite -por excepción y descarte- perseguir por contravención a un niño de 5 años que cometa faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes.

El proyecto consensuado por los senadores baja encubiertamente (bajo la supuesta imputabilidad contravencional) la edad de imputabilidad (punitiva) que hasta el momento el Congreso de la Nación no se ha decidido a modificar.-

Es decir, estamos ante un sistema penal juvenil que atrapa por excepción, bajo su figura ambigua y discrecional, cuando se juntan dos aspectos en el sujeto contravencional: A) sujetos menores que cometan faltas y sean menores de 18 años (toda la población juvenil menor de 18 años que pise suelo de la provincia, es decir de 1 a 18) + B) sujetos menores que tienen que estar en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes (toda la población juvenil menor de 18 años que según la policía esté en ese estado).

La cuestión de hecho la valorará “in situ” el personal policial, y no el juez, el defensor y el fiscal.-

En este sentido, el sistema es abusivo, pues la punición de esa índole es invasiva, viola la dignidad de los niños, la legalidad, la mínima intervención punitiva. Viola todos los artículos de la Convención de los Derechos del Niño incorporados a la carta magna por el art 75 inc. 22: Art. 2, 3, 5, 12, 16, 37, 40. Modifica el paradigma de la protección integral –

Por último, siguiendo el principio de lesividad (Art. 18 CN) y de Mínima intervención punitiva y última ratio (Art. 37 CIDN) que hace al derecho penal juvenil, dado que la materia contravencional resulta ser de baja intensidad aflictiva, pero derecho penal al fin; no existiría obstáculo constitucional para que sea -en todo caso y eventualmente- la Nación quien legisle la cuestión contravencional en una futura ley penal juvenil; evitando -de ese modo- la disparidad entre el art 1 ° de la ley 22.278 que actualmente rige, y la ley contravencional que la Provincia pretende legislar en la materia (contradicción que como hemos advertido más arriba resulta irrazonable a la luz del art 14 y 28 de la CN, y solo llevaría a agotar la potestad contravencional en un uso perverso policial de detener y detener, pero sin aplicación a posteriori).-

3) La Materia contravencional a la luz del principio de No Discriminación (art 2 de la CIDN, 19 de la CADH, art 75 inc. 22 CN).-

En lo que hace a la materia contravencional propiamente dicha, entendemos que el art 6 del proyecto consensuado también resulta inconstitucional por violatorios del principios de alta Jerarquía Constitucional (art. 75 inc. 22 C.N, art. 3, 9, 12, 37 y 40 de la C.I.D.N., y especialmente el principio de no discriminaciòn de los menores art. 2 de la C.I.D.N., 2 de la C.A.D.H., Regla 4 de O.N.U. Y Regla 4 Tokyo).-

Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. La Corte Interamericana, por medio de la opinión Consultiva 17/02, ha establecido el principio de discriminación inversa respecto de los niños: “…pues en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla…”.-

En este sentido, no puede perderse de vista que las faltas y contravenciones que establece el sistema del Dec-ley 8031-73 o el nuevo proyecto desde el art 34 en adelante, se vuelven a reintroducir, a través del art 6; con un tratamiento igualitario entre los niños y a los adultos frente a la contravención (lo único que los diferencia es que el sujeto contraventor niño que cometan faltas en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes). Ese tratamiento indiferenciado “homogeneiza”, discriminando en los hechos, pues por su vulnerabilidad los niños lo padecen con otra intensidad que los adultos, además de quedar seleccionados por la agencia policial los niños de los estratos sociales más bajos, es decir, aquellos que por sus propias características de desventaja, poseen dificultades intrínsecas para defenderse con éxito de los escollos que ese mismo sistema le plantea.-

De la amplia gama de conductas contravencionales tipificadas por el nuevo proyecto, si bien dependería que el sujeto niño las cometa “en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes”, la práctica policial las seleccionará como complemento de “niños merodeadores”, “niños ebrios”, “niños portadores de armas”, “niños causantes de disturbios”, “niños que agravian a la policía”, “niños que se tapan el rostro”, etc.

En la practica hemos podido observar que por aplicación del De. ley 8031/73 a los niños se les aplica siempre las mismas figuras: vagancia (art. 67), ebriedad (art. 72), escándalo y/o tumulto (art. 74), lanzamiento de cosa peligrosa (art. 76), resistencia, insultos a la autoridad arts. 78, 79).-

Queda a la vista el impacto criminalizante que implica para ciertos sectores sociales, y en especial a los niños y jóvenes de esos sectores, la existencia de un sistema preventivo-represivo, de orden administrativo-policial, con caracteres discriminatorios y etiquetantes; que ponen a los menores de edad en situación de claro menoscabo y desventaja, frente al bloque de derechos del niño hoy reconocido frente al sistema de respensabilidad penal juvenil (ley 13634-13298-dec. ley 22.278).-

Con respecto al Principio de No Discriminaciòn de los menores de edad por su situación, cabe traer a colación lo dictaminado por la OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10 (2007) del Comitè de los Derechos del Niño ONU, elaborado en interpretación del art. 2 de la CIDN “… Es muy corriente que los códigos penales contengan disposiciones en los que se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños, por ejemplo el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización. Esos actos, también conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son cometidos por adultos. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante la ley. A este respecto, el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: «A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven…. Además, comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento” (el subrayado y la negrita me pertenecen).-

Entonces es el Estado quien en vez de criminalizar a los niños y jóvenes menores de 18 años debe adoptar medidas para la protección y el cuidado ya sea porque se encuentran abandonados o en conflicto con reglamentación de convivencia urbana; ello así por tratarse de un sector social altamente vulnerable, incluso sujeto a mayor protección que la población en situación de peligrosidad que, de conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana, los artículos 3.2 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 9 de las Directrices de Riad.-

Reitero, los niños en situación de riesgo y vulnerabilidad, llamados “niños de la calle” (o los que el art 6 del proyecto trata de ebrios o de intoxicados por alcaloides, narcóticos o estupefacientes), también deben ser abarcados por medidas de prevención y protección, y nunca a través de medidas policiales como pueden ser las contravenciones; pues tal como establece la. Regla 10.3 de Beijing, se trata de “establecer contactos entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el menor para proteger la condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño”.

Por último, y regresando al Principio de No Discriminación, la misma Corte Interamericana de DDHH, ha sostenido en la OC. 17/98 que: “… gracias a la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces están obligados a respetar las garantías de éste. Es necesario “considerar la investigación y eventual sanción de un niño, en función del hecho cometido y no de circunstancias personales.”.-

Resulta claro que las debidas garantías no pueden ser desconocidas por el interés superior del niño (Art. 3 CIDN). Por ello, cuando se presenta al juez un niño inculpado de un delito, -o acaso de cualquier infracción de la índole que sea-, y el sujeto se encuentra en especial estado de vulnerabilidad (ebriedad e intoxicación, es decir, vulnerabilidad), debe darse “intervención a los mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situación particular”, y tratar al niño como inocente, sin considerar su situación personal”.-

4) El sistema contravencional ante la exigencia del principio de legalidad y máxima taxatividad en el caso de los menores (el fin de la discrecionalidad).-

El art 6 proyectado es ambiguo, pues deja librado a la discrecionalidad policial la detención de una persona menor de edad, según la considere: “que ha cometido contravención en estado de ebriedad o de intoxicación por alcaloides, narcóticos o estupefacientes”

Estamos ante dos tipos de textura o hermenéutica abierta que juzga cada policía en la vía pública: 1) cuando entiende que se comete una contravención; 2) cuándo entiende que hay ebriedad o intoxicación. Cada policía decidirá como un juez la cuestión. De ello dependerá la privación de la libertad de un niño.

Resulta fundamental, la necesidad de mantener la vigencia del Principio de legalidad y máxima taxatividad penal frente a los menores de 18 años de edad. Ello así, pues la conducta que motiva la intervención punitiva estatal frente a los niños y jóvenes debe ser penalmente típica y seguir a rajatablas el prinicio de màxima taxatividad penal; pues un proceso de esta índole, absolutamente responsabilizador, debe ser claro y transparente para el niño que lo atraviesa. De este modo se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre este tipo de personas y el Estado, esté basado en un juego justo, anterior y limpio (ajeno a toda ambigüedad, vaguedad, discrecionalidades, como por lo general son las figuras contravencionales y las Detenciones por averiguación de identidad basadas en la mera sospecha). Pues como bien menciona la Observaciòn nº 10 del Comitè de los Derechos del Niño: “… Es indudable que la necesidad y vigencia de un juicio justo frente al niño, tal como lo reconoce en el párrafo 2 del artículo 40 de la CIDN. Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber: los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?” (Vèase Dignidad, Obrervaciòn 40.1)

La Corte Interamericana de DDHH ha señalado en la OC.17/02 que el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales; y ello resulta una garantía contemplada en el artículo 9 de la Convención Americana, debe ser en mayor medida (o con mayor fuerza) a los niños que a los adultos.

Es inadmisible entonces que se incluya a los menores ante otras hipótesis de infracción que no sean típicamente penales, con los claros y evidentes efectos punitivos que ellas tienen, como lo son generalmente las faltas y contravenciones (Art. 34 del proyecto); generalmente figuras abiertas, laxas, con márgenes de discrecionalidad a disposición de una entidad administrativa que lejos está de cumplir con el Principio de especialidad de los menores ya aludido; más cerca está de criminalizar situaciones de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad (Véase Principio de No Discriminación desarrollado más arriba); por no decir de que por ser jóvenes o niños sea natural que observen un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría de los adultos, pudiendo en muchos casos presentar los conflictos típicos de la adolescencia de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general. Todos estos supuestos que en última instancia (habiendo fallado la familia) deben ser tratados por el Sistema de Promoción y Protección de derechos, y no por el Comisario de turno.-

5) De la necesidad de Remitir todas las situaciones que antes eran interpretadas como contravenciones por parte de menores de 18 años a un robusto y financiado Sistema de Promoción y Protección de Derechos ley 13298 (art 37).-

De todo lo expuesto, entiendo que ante casos de supuesta infracción a una contravención -siempre y cuando se trate de un menor de 18 años que se encuentre involucrado-, y que anteriormente resultaban comprendidos en la materia contravencional (decreto-ley 8031-73), conforme a lo ya expresado ut supra, deben atenderlos directamente los servicios locales o zonale “in situ”; o bien, darse intervención inmediata a los organismos administrativos de protección y promoción previstos por la ley 13298 y 13634, ello sin la correspondiente formación de causa contravencional; pues la misma resultaría a todas luces inconstitucional en el marco del nuevo paradigma minoril vigente; debiendo ser tal comunicación y reenvío realizada con aviso inmediato y fehaciente a los funcionarios judiciales competentes, y dentro de las 12hs establecidas por el art. 41 de la Ley 13634; a los fines de ejercer el debido control judicial de la medida.-

CONCLUSIÒN: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA DOBLE MORAL PROHIBITIVA Y DE CASTIGO FRENTE A NIÑOS Y ADOLESCENTES:

Conforme al desarrollo que hemos realizado, podemos decir que de sancionarse un sistema contravencional para niños y adolescentes generaría dos Sistemas o Subsistemas paralelos regulando el ámbito punitivo de los niños y niñas de la Provincia de la Provincia. Un sistema policial-discrecional subterráneo a disposición de cada Seccional Policial para que éstas puedan privar de la libertad a menores de 1 a 18 años, ello bajo supuestos contravencionales vagos y laxos, cuyo castigo se reduciría a la mera aprehensión policial; pues la jurisdicción especializada actuaría –mucho más tarde- y por imperio de la ley 22.278 (art 1), el art 4, 36 de la ley 13634, la CIDN en su art 3, 37, 40 sobreseería o absolvería de inmediato al joven sin someterlo a proceso contravencionalç (con lo cual el Art. 143 proyectado pierde toda virtualidad por ser más gravoso que la ley penal de fondo, en tanto un niño que comete un daño es tratado en forma más benigna que un niño ebrio)
Y por otro lado, se mantendría otro sistema, que deviene naturalmente de la Convención de los Derechos del Niño (CIDN), que brinda garantías y controles estrictos sobre la relación de los niños como sujetos de derechos, frente al ámbito punitivo estatal. En este sistema, la ley 13298 y 13634 (a la luz del Dec. ley 22.278), los márgenes de “discrecionalidad” son prácticamente inexistentes; y el control judicial de los actos llevados a cabo por el poder policial –especialmente frente a privaciones de la libertad- es sumamente estricto.-
La creación de un sistema contravencional para la niñez significa un régimen subterráneo sistema penal, no sólo anticipatorio a él (anticipatorio-supuestamente preventivo), absolutamente discrecional y con un control judicial retardado. Un verdadero orden de “baja intensidad” avasallante, mucho más opresivo sobre las libertades públicas, a la vez que criminalizante y dañino para los niños y jóvenes, que aquel estatuido por la Comunidad Internacional y el actual legislador como sistema penal-judicial.
De ser así, estaríamos permitiendo que el viejo sistema tutelar-discrecional-criminalizante siga funcionando silenciosamente en una doble moral de la que nadie querría dar cuenta.-
Debe agregarse que a diferencia de los adultos, dado que la materia contravencional juvenil resulta ser de baja intensidad aflictiva, pero derecho penal al fin; no existe obstáculo constitucional para que sea la Nación (y no las provincias) quienes compatibilicen una legislación homogénea sobre la cuestión en una futura ley penal juvenil; evitando de ese modo la disparidad entre el art 1 ° de la ley 22.278 que actualmente rige (y que permite absolver por delitos cuya pena sea inferior a dos años), y la ley contravencional que la Provincia pretende legislar (contradicción que como hemos advertido más arriba resulta irrazonable a la luz del art 14 y 28 de la CN, y solo llevaría a agotar la potestad contravencional en un uso perverso policial de detener y detener, pero sin aplicación a posteriori).-
Por último cabe señalar que si bien el Estado Argentino no adecuado su legislación interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- ello significa un grave incumplimiento que acarrea responsabilidad internacional, por la cual debe ser la jurisdicción local, la que llame la atención al resto de los Poderes Públicos, en este caso provinciales, haciendo inmediatamente operativo el derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño (art. 75 inc. 22 de la CN).-
Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas) “… Una vez más es preciso subrayar la condición de último recurso que posee el control social penal o cuasipenal, como es el atinente a los menores de edad. Las figuras de conducta que justifican la intervención sancionadora del Estado deben referirse a verdaderas afectaciones indebidas de bienes jurídicos, previstas legalmente, no apenas a situaciones de supuesto riesgo o peligro que hagan sospechar –conforme al arbitrio de quienes las observan– la posibilidad de que ocurra una transgresión, y con este “fundamento” pongan en curso el aparato represivo del Estado. Y en todo caso es preciso establecer una clasificación racional de las conductas ilícitas, distribuidas en categorías bien sustentadas, que advierta la diferente gravedad de las infracciones y regule en consecuencia la reacción jurídica, sin incurrir en excesos propios de un sistema autoritario. Ciertamente hay que prevenir conductas lesivas de bienes jurídicos, y a este fin sirve la función de policía en el Estado de Derecho, pero esa prevención no legitima acciones ilimitadas frente al comportamiento de jóvenes que no vulneran el orden jurídico, o lo quebrantan con acciones de escasa entidad o lesividad que no constituyen delitos ni debieran acarrear el trato y las consecuencias inherentes a éstos… Las medidas cautelares y de coerción –ante todo, la detención misma– deben organizarse conforme a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, sin perder de vista el carácter excepcional que debiera tener, en el orden jurídico de una sociedad democrática, cualquier restricción precautoria de derechos. Frecuentemente se han denunciado ciertas prácticas de detención colectiva –bajo la denominación de razzias, entre otras–, que corresponden a la insostenible lógica de las imputaciones generales, independientemente de las responsabilidades individuales. Si la afectación de un derecho debe ser consecuencia de una infracción prevista en la ley, y la responsabilidad de la persona es estrictamente individual, los medios de coerción y cautelares deben fundarse, asimismo, en la realización de conductas previstas y proscritas por la norma general y en consideraciones individuales que establezcan el nexo claro y probado entre el sujeto infractor y la medida restrictiva de los derechos de éste… Por lo que … el Estado Argentino debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…” (1)

(1) La repetición de la violación a lo resuelto en el “Caso Bulacio” por la Corte IDH, se ha repetido el año pasado, con la desaparición del joven de 17 años “Luciano Arruga”. Su desaparición en enero de 2008 está directamente vinculada con la utilización de estas facultades policiales abusivas, las que según la UFI 7 de la Matanza fueron las que condujeron a su aprehensión y posterior paso por la Comisaría 8ª de Lomas del Mirador, donde fuera visto por última vez. Se puede consultar: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-122559-2009-04-03.html. O bien el blog: http://lucianoarrugadesaparecido.blogspot.com

Colofón – El derecho básico juvenil:

Entiendo que la Provincia debería respetar el art 75 inc. 22 de la CN, y adecuar su legislación al nuevo paradigma de la niñez, sin regresar a rémoras punitivistas que la asocian al paradigma autoritario que diera sanción al de facto- dec. Ley 8031-73.
Volver a insistir en la idea de menor contraventor victimario, intoxicado y alcoholizado (tal como lo hacía el art 19 “b” y 72/74 de la 8031/73), es perder de vista que el nuevo paradigma lo ha colocado en lugar de víctima vulnerable, sujeto de protección integral, bajo el cumplimiento de servicios de promoción y protección de derechos que legislan la ley Provincial 13298 y la Nacional 26.061.
Colocar la responsabilidad de la “vulnerabilidad” en cabeza del niño y no es el Estado, permite crear las condiciones (o el riesgo) de que -en forma perversa- las autoridades administrativas encargadas de cumplir con los servicios de protección de derechos tengan puedan llegar a descomprometerse de las tarea de políticas públicas inclusivas que les toca.
Entiendo que todos los niños de esta provincia merecen una dignificación, que su situación social y de vida se vea fortalecida a través de políticas serias y robustas como las ya creadas por Decreto del PEN 1602/09, que la complementen, la amplíen, la mejoren. Y no por políticas policiales de restricción, negación de sus derechos, fundadas en el espasmódico clamor popular y la criminalización mediática
La seriedad de las políticas políticas públicas, su racionalidad, continuidad y sustentabilidad, dependerán de que la provincia mejore las oportunidades, alternativas y situación social de los jóvenes, a través de una derecho que pueda (o no) estar condicionado a evitar la infracción o reincidencia punitiva de los jóvenes.
Es el Sistema de Promoción y Protección de Derechos de la Infancia en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (ley 13298- Dec. Reglam. N° 300- ley 13.163, el Decreto 609/04.) mejore y fortalezca su intervención bajo los principios de prevención social y política criminal trazadas por Decreto 151/07, con relación al Sistema de la Responsabilidad Penal Juvenil (ley 13634). El Registro de Procesos del Niño creado por dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (art. 51° de la ley 13634), cuenta hoy con la información necesaria -sin perjuicio de mantener su carácter reservado y confidencial- para prevenir y alentar la reinserción de jóvenes infractores de entre 14 y 17 años, a través de un estímulo remunerativo, el que decaerá en caso de que la niña, el niño o joven registre una nueva infracción delictiva.

Paso aquí a ejemplificar la propuesta trazada:

Artículo 1°: Créase el derecho básico juvenil mensual, ajustable y no contributivo, para todos aquellos niñas, niños y jóvenes que se encuentren habitando en suelo de la Provincia de Buenos Aires, y posean entre catorce (14) y diecisiete (17) años, cuyos progenitores se encuentren comprendidos en la asignación establecida por el Decreto del PEN 1602/09.-
Artículo 2º: El derecho básico juvenil mensual será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del monto de la jubilación mínima dispuesta para los agentes de la administración pública de la Provincia.
Artículo 3º: El derecho básico juvenil quedará reducido en un cincuenta por ciento (50%) para aquellos jóvenes de entre 16 y 17 nominados con un proceso penal en el Registro de Procesos del Niño dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
La situación de privación de libertad del joven no será obstáculo para continuar accediendo al derecho que crea la presente ley.
Artículo 4º: El derecho básico juvenil decaerá en su totalidad, en caso de que los jóvenes a los que se menciona en el artículo 3º de la presente, queden nominados por segunda vez en el Registro de Procesos del Niño dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Artículo 5°: El Ministerio de Desarrollo Social será Autoridad de aplicación de la presente, excepto que, por convenio sea designado como tal el Municipio.
Artículo 6°: El órgano de aplicación de la presente ley tendrá a su cargo:
a) El otorgamiento y ejecución del derecho básico juvenil.
b) La confección y la permanente actualización del Registro de jóvenes que ejercen el derecho de establecido en la presente.
c) El seguimiento de la evolución de los requisitos para seguir ejerciendo el derecho.

Artículo 7°: La información que se obtenga del Registro de Procesos del Niño de la Suprema Corte a los efectos de los artículos precedentes será confidencial, y sólo se requerirán periódicamente los datos mínimos e indispensables para la confección y actualización de un padrón de jóvenes reservado que llevará la Autoridad de aplicación.

Artículo 9: El derecho básico juvenil se pierde:
a) Al cumplir el joven los 18 años de edad
b) Con la inscripción de un segundo proceso penal que se registre en el Registro de Procesos del Niño, siempre y cuando la causa penal en trámite tenga auto de elevación a juicio, de conformidad con el artículo 337 del CPPBA.
b) Con la radicación definitiva del joven fuera de la Provincia de Buenos Aires.

Artículo 10°: Se llevarán a cabo los acuerdos y convenios necesarios para que la Suprema Corte de la Provincia, el ANSES y la Autoridad de aplicación ajusten los procedimientos e información necesaria a los fines de la presente ley.

Artículo 11°: La información que se obtenga del Registro de Procesos del Niño de la Suprema Corte a los efectos de los artículos 2, 3, 6 será confidencial, y sólo se requerirán los datos mínimos e indispensables para la confección y actualización de un padrón de beneficiarios reservado que llevará la Autoridad de aplicación.

Artículo 12°: La autoridad de aplicación creará un registro para todas las personas individuales o jurídicas que pretendan brindar actividades de formación profesional, pasantías a jóvenes de entre 16 y 18 años de edad
Las personas a las que refiere este artículo deberán encontrarse inscriptas legalmente a todos los efectos de su actividad comercial y/o industrial

Las personas o entidades a las que refieren este artículo deberán abonar a la joven o a su familia la diferencia de salario que corresponda de acuerdo a los estándares establecidos legalmente para un/una trabajadora de igual actividad y categoría

Las personas individuales o jurídicas que se inscriban en este registro y brinden las actividades laborales formativas especificadas precedentemente recibirán crédito o bonificación en impuestos provinciales a determinar por la autoridad respectiva.

La inclusión de los jóvenes en actividades a la que referencia la presente no es incompatible ni hace decaer el derecho a percibir el derecho básico juvenil contemplado en el artículo 1º y 2º de la presente, ni con otros beneficios y/o asignaciones.

13º: El derecho básico juvenil creado por la presente no resulta incompatible con otros beneficios o asignaciones que niñas, niños o jóvenes se encuentren percibiendo de parte de Autoridades Nacionales, Provinciales o Municipales.

14°: El Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, llevará a cabo el control necesario para mantener la confidencialidad y reserva de la población beneficiada, como así de la absoluta transparencia de los procedimientos y la información utilizada.

15°: Autorízase al Poder Ejecutivo a realizar en el Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos para el Ejercicio Fiscal vigente las reestructuraciones y/o modificaciones de crédito que resulten necesarias para el cumplimiento de la presente Ley. Para la presente se tendrá especialmente en cuenta los recursos financieros derivados de la ley 13.163, el Decreto 609/04.

Artículo 16°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Julián Axat – Defensor Penal Juvenil de La Plata